Sermaye Piyasası Kurulu 28.06.2019 tarihli ilk cevabı

Sermaye Piyasası Kurulu
Hukuk İşleri Dairesi Başkanlığı

Sayı   : 24171390-641.04-E.8832                                                                            28.06.2019
Konu : Davaya cevap dilekçesi
 


ANKARA 3. İDARE MAHKEMESİ BAŞKANLIĞINA

DOSYA NO                            : E.2019/966

 
CEVAP VEREN (DAVALI)         : Sermaye Piyasası Kurulu
                                             Eskişehir Yolu 8.km. No:156
                                             06530 ANKARA



VEKİLLERİ                             : Av. Dilek Cengiz AYTUN
                                             Av. Serdar ASLAN
                                             Aynı adres.


DAVACI                                :  Galip YAVUZ
                                             (TC Kimlik No : xxxxxxxxxxx)

KONUSU                             :  Davacı tarafından, aracı kurum AK Yatırım Menkul Değerler A.Ş. ile 2015 yılında imzaladığı "Kaldıraçlı Alım Satım İşlemleri Çerçeve  Sözleşmesi" kapsamında  yapılması  gereken uygunluk   testinin   kendisi   yerine   oğlu Hakan YAVUZ'a yapılması, aracı kurum personelinin kendisini muhatap almak yerine oğlunu muhatap alması ve oğlu  tarafından hesapta açılan toplamda 30.000 üzerinde işlemin her defasında aracı kurum tarafından kabul edilmesi üzerine Kurulumuza yapmış olduğu şikayet başvurusuna vermiş olduğumuz 12.04.2019 tarihli ve 32992422-299-E.5697 sayılı cevabı yazımızın iptali talebi ile açılan davaya cevaplarımızın sunulmasından ibarettir.


TEBLİĞ TARİHİ                      : 11.06.2019


Eskişehir Yolu 8.km No:156 06530 ANKARA , Tel: (312) 2929090, Faks: (312) 2929000
Harbiye Mah. Askerocağı Cad . No: 15 Şişli 34367 İSTANBUL, Tel: (212) 3345500, Faks: (212) 3345600 İnternet: http://www.spk.gov.tr
Bu belge 56ff32e6-9bf8-4197-971c-062308049484 numarası ile elektronik imzalamayla üretilmiştir. https//dogrulama.spk.gov.tr adresinden belge numarası ile doğrulatabilirsiniz.

1









Eskişehir Yolu 8.km No:156 06530 ANKARA , Tel: (312) 2929090, Faks: (312) 2929000
Harbiye Mah. Askerocağı Cad . No: 15 Şişli 34367 İSTANBUL, Tel: (212) 3345500, Faks: (212) 3345600 İnternet: http://www.spk.gov.tr
Bu belge 56ff32e6-9bf8-4197-971c-062308049484 numarası ile elektronik imzalamayla üretilmiştir. https//dogrulama.spk.gov.tr adresinden belge numarası ile doğrulatabilirsiniz.

2


1. MADDİ OLAYLAR

1.    Davacı Galip YAVUZ ile Ak Yatırım Menkul Değerler A.Ş. (Aracı Kurum) arasında 2015 yılının Eylül ayında Kaldıraçlı Alım Satım  İşlemleri  Çerçeve  Sözleşmesi  (Çerçeve Sözleşme) imzalanmış ve Aracı Kurum nezdindeki hesapta aynı dönemde kaldıraçlı alım satım işlemleri gerçekleştirilmeye başlanmıştır.

2.    Davacı hesabına ilişkin olarak Hakan YAVUZ'a ait olduğu anlaşılan "hakan@hakanyavuz.com" adresli elektronik posta adresi ile cep telefonu numarası Aracı Kurum'a verilmiş olup, Aracı Kurum yetkilileri tarafından da bildirimler bu iletişim adreslerine yapılmıştır. Aracı Kurum'un elektronik işlem platformu "TradeAII" kullanıcı adı ve şifresi de bahsi geçen elektronik posta adresine gönderilmiştir (Ek.l).

3.    Davacı tarafından, "( ... ) Sermaye Piyasası Kurulu, Türkiye Sermaye Piyasaları Birliği, Sermaye Piyasası Aracı Kurumları nezdinde tarafımı temsile, işlem yapmaya işlemlerle ilgili her türlü bilgi ve belge almaya, imzalamaya, başvuruda bulunmaya, bu konularda vekil tayin etmeye, şahsım işlem yapıyor gibi işlem yapmaya ve taraf olmaya (... )" yetkilerini de içeren 21.06.2016 tarih ve 3552 Yevmiye No.lu vekaletname oğlu Hakan YAVUZ'a verilmiştir  olup, Hakan YAVUZ da bu vekaletnameye istinaden davacı adına birçok işlem tesis etmiştir.

4.    Davacı tarafından 20.02.2019 tarih ve 5270 sayılı şikayet dilekçesi (Ek.2) Kurulumuza gönderilmiş olup, bahse konu dilekçede özetle, gerek bedensel gerekse zihinsel olarak kendisinin forex işlemlerini tek başına yapmaya ve bu işlemleri takip etmeye  uygun  olmadığı,  Aracı Kurum'un bu durumu istismar ederek kendisinin tüm birikimlerini zarara uğratmış olduğu, bunu yaparken de kendisi adına hareket etmeye yetkili olmayan üçüncü kişi Hakan YAVUZ'u muhatap almış olduğu ve uygunluk testini dahi kendisi yerine Hakan YAVUZ'a uygulamış  olduğu  belirtilerek anılan iddiaların araştırılması  ve  Aracı  Kurum'un  cezalandırılması  Kurulumuzdan talep edilmiştir.1

5.    Davacının şikayet dilekçesi Kurulumuzun 12.04.2019 tarih ve E.5697 sayılı dilekçesiyle (Ek.3) cevaplanmış olup, bahse konu dilekçede özetle, sermaye piyasalarında işlemlerin  hesap sahibi kişiler tarafından yapılabildiği gibi yetkilendirilmiş üçüncü kişiler tarafından da yapılabilmekte olduğu, ancak bunun için Kurulumuz mevzuatı gereği başkası  adına  sermaye piyasası işlemi yürütecek üçüncü kişilerin, noter marifetiyle düzenlenmiş bir vekaletname ile yetkilendirilmesinin zorunlu olduğu, Hakan YAVUZ'un da bu düzenlemeye uygun olarak sahip olduğu vekaletnameye istinaden Galip YAVUZ adına işlemler gerçekleştirmiş olduğu, ilaveten, Aracı Kurum ile imzalanan çerçeve sözleşmede: iletişim bilgisi olarak  Hakan  YAVUZ'un elektronik posta adresinin verildiği, dolayısıyla, Hakan YAVUZ tarafından Galip  YAVUZ hesabında gerçekleştirilen işlemlerde Galip  YAVUZ'un  muvafakatinin  olmadığına  dair  Kurulumuz nezdinde somut bir tespitin bulunmadığı, uygunluk testinin ise 04.12.2015 tarihinde elektronik ortamda yapıldığı ve Galip YAVUZ hesabına kayıtlı olduğunun anlaşıldığı belirtilerek şikayet konusu hususlara ilişkin olarak Kurulumuzca yapılacak bir işlemin bulunmadığı ifade edilmiştir.

________________________
Davacı tarafından 21.6.2016 tarihinde oğlu Hakan YAVUZ'a vekaletname verildikten sonra, vekil sıfatıyla Hakan YAVUZ tarafından 2016 ve 2017 yıllarında yapılan işlemlere ilişkin Kurulumuza şikayet dilekçeleri sunulmuştur. Anılan dilekçelerde özetle Aracı Kurum nezdindeki kaldıraçlı alım satım hesabı üzerinden 9.2.2016 tarihinde elektronik işlem platformuna bağlanamaması nedeniyle pozisyonların sistem tarafından otomatik olarak kapatıldığı ifade edilmiştir. Anılan iddialar Kurulumuzun 3.11.2017 tarih ve 39 sayılı toplantısında özetle, Aracı Kurum elektronik işlem platformunda yaşanan teknik aksaklığa ilişkin herhangi bir bulguya rastlanmaması sebebiyle Aracı Kurum hakkında bir işlem tesis edilmemesine ve Aracı Kurum ile Hakan YAVUZ arasındaki görüşmenin kaydedilmemiş olmasının hususunda mevzuata uyum konusunda Aracı  Kurum'un  bilgilendirilmesine  karar verilmiştir.

Eskişehir Yolu 8.km No:156 06530 ANKARA , Tel: (312) 2929090, Faks: (312) 2929000
Harbiye Mah. Askerocağı Cad . No: 15 Şişli 34367 İSTANBUL, Tel: (212) 3345500, Faks: (212) 3345600 İnternet: http://www.spk.gov.tr
Bu belge 56ff32e6-9bf8-4197-971c-062308049484 numarası ile elektronik imzalamayla üretilmiştir. https//dogrulama.spk.gov.tr adresinden belge numarası ile doğrulatabilirsiniz.

3



6. Kurulumuzun davacıya vermiş olduğu cevabi yazının iptali talebiyle davacı tarafından Mahkemeniz nezdinde işbu dava açılmıştır.


II.MEVZUAT
1.Sermaye Piyasası Kanunu

 

6362 sayılı Sermaye Piyasası Kanunu'nun (SPKn ) "Amaç" başlıklı 1 inci maddesi;
"(1) Bu Kanunun amacı; sermaye piyasasının güvenilir, şeffaf, etkin, istikrarlı, adil ve rekabetçi bir ortamda işleyişinin ve gelişmesinin sağlanması, yatırımcıların hak ve menfaatlerinin korunması için sermaye piyasasının düzenlenmesi ve denetlenmesidir. "

hükmünü amirdir.

Kanunun "Sermaye piyasası kurumları nın hukuka aykırı faaliyet veya işlemlerinde uygulanacak tedbirler" başlıklı 96 ıncı maddesinde ise;

"(1) Kurul, sermaye piyasası kurumlarının mevzuat, Kurulca belirlenen standartlar, esas sözleşme ve fon iç tüzüğü hükümlerine aykırı faaliyetlerinin tespit edilmesi halinde; ilgililerden aykırılıkların Kurulca belirlenen bir sürede giderilmesini ve kanuna, işletme amaç ve ilkelerine uygunluğun sağlanmasını istemeye ya da doğrudan bu kurumların faaliyetlerinin kapsamını sınırlandırmaya veya geçici olarak durdurmaya, tamamen veya  belirli  sermaye  piyasası faaliyetleri itibarıyla yetkilerini iptal etmeye ya da öngöreceği diğer her türlü tedbiri almaya yetkilidir.

(2) Kurul , hukuka aykırı faaliyet veya işlemlerde sorumluluğu tespit edilen yöneticilerin ve çalışanların sahip oldukları lisansları geçici veya sürekli olarak iptal etmeye, haklarında suç duyurusunda bulunulması kararından itibaren yargılama sonuçlanıncaya kadar imza yetkilerini sınırlandırmaya veya kaldırmaya, hukuka aykırılıkta veya gerçekleştirilen işlemlerde sorumluluğu mahkeme kararıyla tespit edilen yönetim kurulu üyelerini görevden almaya ve yapılacak ilk genel kurul toplantısına kadar yerlerine yenilerini atamaya yetkilidir. (...)"

hükmüne yer verilmiştir.

2. III-39.1 sayılı Yatırım Kuruluşlarının Kuruluş ve Faaliyet Esasları Hakkında Tebliğ

   III-39.1 sayılı Tebliğ'in 33 üncü maddesinin birinci fıkrasında;

"(1) Uygunluk testi, yatırım kuruluşu tarafından pazarlanan ya da müşteri tarafından talep edilen ürün ya da hizmetin müşteriye uygun olup olmadığının değerlendirilmesi amacıyla, müşterilerin söz konusu ürün veya hizmetin taşıdığı riskleri anlayabilecek bilgi ve tecrübeye sahip olup olmadıklarının tespit edilmesidir. Yatırım kuruluşları alım satıma aracılık ve halka arza aracılık faaliyetleri kapsamında yalnızca genel müşterilere uygunluk testi yapmakla yükümlüdür. "

hükmü yer almaktadır.

3. III-39.1 Yatırım Hizmet ve Faaliyetleri ile Yatırım Kuruluşlarına İlişkin Rehber(Ek.4)

   Yatırım Hizmet ve Faaliyetleri ile Yatırım Kuruluşlarına İlişkin Rehber (Rehber)'in "Uygunluk ve Yerindelik Testleri " başlıklı bölü münde;


Eskişehir Yolu 8.km No:156 06530 ANKARA , Tel: (312) 2929090, Faks: (312) 2929000
Harbiye Mah. Askerocağı Cad . No: 15 Şişli 34367 İSTANBUL, Tel: (212) 3345500, Faks: (212) 3345600 İnternet: http://www.spk.gov.tr
Bu belge 56ff32e6-9bf8-4197-971c-062308049484 numarası ile elektronik imzalamayla üretilmiştir. https//dogrulama.spk.gov.tr adresinden belge numarası ile doğrulatabilirsiniz.

4





     "Yatırım Kuruluşları Tebliği 'nin 33 üncü maddesi, Yatırım Hizmetleri Tebliği 'nin 40 ıncı maddesi uyarınca yapılması öngörülen sırasıyla uygunluk ve yerindelik testleri ile söz konusu maddeler uyarınca yapılacak , uyarı ve bildirimler gerektiğinde kanıtlayıcı bilgi ve belgelerin sunulabilmesi ve ispat yükü yatırım kuruluşuna ait olmak kaydıyla yazılı veya elektronik ortamda yapılabilir.
     (...)
    
     Vekaleten açılan ve/veya işletilen hesaplar açısından müvekkil tarafından vekile hesabın nasıl işletilmesi gerektiğine, yatırım stratejisine ilişkin olarak verilmiş  bir  talimat  bulunuyorsa, vekil müvekkilin bu talimatına uygun hareket etme kle yükümlü olduğundan, testler ile ölçülen hesap sahibinin portföyünde veya hesabında gerçekleştirilecek işlemlere ilişkin riskleri anlayacak bilgi ve tecrübeye sahip olup olmadığına ilişkin olarak; yaşı ve mesleği, eğitim durumu, geçmişte gerçekleştirdiği işlemlere konu olan sermaye piyasası araçları, söz  konusu  işlemlerin  türü, niteliği, hacmi ve sıklığı gibi bilgiler yalnızca müvekkil bakımından aranır. Böyle bir talimatın bulunmadığı durumlarda, vekilin asıl hesap sahibinin portjoyünde  veya  hesabında gerçekleştirilecek işlemlere ilişkin riskleri anlayacak bilgi ve  tecrübeye  sahip  olup  olmadığını tespit bakımından söz konusu bilgiler vekil bakım ından uygulanır. ''

     esasları  düzenlenmiştir.

     III. CEVAPLARIMIZ

     Davacı tarafından dava dilekçesinde özetle;

     - Aracı Kurum ile 2015 yılında imzaladığı "Kaldıraçlı Alım Satım İşlemleri Çerçeve Sözleşmesi" kapsamında yapılması gereken uyg unluk testinin kendisi yerine oğlu  Hakan YAVUZ'a yapıldığı,
      - Aracı Kurum personelince kendisinin yerine Hakan YAVUZ'un muhatap alındığı ve sürekli olarak onunla iletişim kurulduğu,
     - Hakan YAVUZ tarafından hesapta açılan toplamda 30.000 üzerinde işlemin her defasında Aracı Kurum tarafından kabul edildiği
     iddia edilerek anılan hususlarla ilgili olarak Kurulumuza yapmış olduğu şikayet başvurusuna Kurulumuzca verilen 12.04.2019 tarih li ve 32992422-299-E.5697 sayılı cevabi yazının iptali talep edilmiş olup, davacının hu kuk i dayanaktan yoksun iddialarına ilişkin cevaplarımız aşağıda yer almaktadır.

A- USULE İLİŞKİN CEVAPLARIMIZ

1. İşbu Davaya Konu İşlem İcrai Nitelikte, Kesin ve Yürütülmesi Gereken Bir İdari İşlem Olmadığından Davanın Reddi Gerekmektedir.


     İYUK'un "İdari dava türleri ve idari yargı yetkisinin  sınırı"  başlıklı  2  nci  maddesinde, idari işlemler hakkında yetki, şekil, sebep, konu ve maksat yönlerinden biri ile hukuka aykırı olmaları nedeniyle, menfaati ihlal edilenler tarafından açılan davalar iptal davaları olarak tanımlanmıştır. İdari işlemler, idari makamlar tarafından bir kamu hizmetini yürütmek üzere kendilerine tanınan kamu gücü kullanılarak, tek yanlı iradeyle tesis edilen kesin ve yürütülmesi zorunlu her türlü işlemlerdir. Bu işlemler, tesis edildikleri alan kapsamında bulunan kişilerin hukuksal alanını etkileyen sonuçlar doğuruyor ve menfaatlerini ihlal  ediyor  ise,  söz  konusu menfaat sahiplerinin iptal davası açma hakları bul un maktadır.

     Bilindiği üzere, idarenin bir işleminin iptal davasına konu olabilmesi için icrai olması, İYUK md. 14/3-d'nin deyimi ile ''yürütülmesi gereken bir işlem" olması gerekir. Kararın icrai olması, ilgilinin hukuksal durumunda değişiklik yapması, başka  bir  deyişle  ilgiliyi  hukuk yönünden etkilemesidir. İcrai olmayan idari kararlar iptal davasına konu olamazlar.  Nitekim

Eskişehir Yolu 8.km No:156 06530 ANKARA , Tel: (312) 2929090, Faks: (312) 2929000
Harbiye Mah. Askerocağı Cad . No: 15 Şişli 34367 İSTANBUL, Tel: (212) 3345500, Faks: (212) 3345600 İnternet: http://www.spk.gov.tr
Bu belge 56ff32e6-9bf8-4197-971c-062308049484 numarası ile elektronik imzalamayla üretilmiştir. https//dogrulama.spk.gov.tr adresinden belge numarası ile doğrulatabilirsiniz.

5




Danıştay'ın da bir kararı uyarınca iptali istenen kararın, kesin ve icrası gereken bir işlem olması zorunludur2.

     Danıştay İdari Dava Daireleri Genel Kumlu'nun 10.12.2009 tarih ve E.2009/1005 sayılı kararında; "Bir iptal davasının açılabilmesi ve idari yargı mercilerinin bu davayı ön koşullar yönünden kabul edebilmesi için 2577 sayılı Yasa'nın 14. maddesi uyarınca dava dilekçeleri; a) görev ve yetki b) idari mercii tecavüzü c) ehliyet d) idari davaya konu olacak kesin ve  yürütülmesi gereken bir işlem olup olmadığı e) süre aşımı j) husumet ve g) 3. ve 5. maddelere uygun olup olmadıkları yönlerinden sırasıyla incelenmekte, ilk inceleme sonucunda dilekçelerde yasaya aykırılık görülürse 15. maddedeki kararlardan biri  verilmekte,  yasaya aykırılık görülmediği takdirde dosya tekemmül etmektedir. Dolayısıyla iptal davası açılabilmesinin ön koşullarından biri davacının objektif ve subjektif dava ehliyetinin olmasıdır. Danıştay'ın istikrar bulan kararlarına göre, davacının subjektif dava açma ehliyetinin bulunduğunun kabulü için idari kararın davacının meşru, şahsi ve güncel bir  menfaatini  ihlal etmesi gerekmektedir"  ifadelerine yer verilmiştir.

     Danıştay 12. Dairesi'nin 13.04.2005 tarih ve E.2004/4077, K.2005/1353 sayılı kararında da belirtildiği üzere  "İdari  işlemlerin genel  kabul  görmüş  temel  nitelik  ve  özellikleri  olarak  tek yanlılık, kanunilik ve uygulanabilirlik olarak sıralanabilir. İdari yargı yerinde iptal  davası açılabilmesi için idari işlemin kesin  ve  yürütülebilir  olması  zorunludur.  Kesin  ve yürütülebilir bir işlem deyimi; işlemin tamamlanması için gerekli idari usul kuralları uygulanarak yetkili kamu görevlisi  veya  görevlileri tarafından  imzalanan,  bu  durumu  ile  uygulamaya  konulan  ve  kendi başına hukuki sonuçlar doğuran, idarenin tek taraflı ve buyurucu gücüne dayanan işlemleri ifade etmektedir .İdari işlemin kesinliği; işlemin uygulanmaya hazır, tamam bir işlem olduğunu göstermektedir. İdari işlemin yürütülebilirlik özelliği ise; kamu  gücü  ve  kudretinin  üçüncü kişiler üzerinde, avrıca bir başka işlemin varlığına gerek olmaksızın, doğrudan doğruva çeşitli hukuki sonuçlar doğurmak suretiyle etkisini gösterdiği işlemlerdir.

     Kesin  ve  yürütülebilir  bir  işlem  olması  deyimi,  işlemin  tamamlanması   için   gerekli idari usul kuralları uygulanarak yetkili kamu  görevlisi  veya  görevlileri  tarafından imzalanan, bu durumu ile uygulamaya konulan ve kendi başına hukuki sonuçlar doğuran, idarenin tek taraflı ve buyurucu gücüne dayanan işlemleri ifade eder. Doktrin ve yargı kararlarında "etkisiz  karar"  olarak  adlandırılan  kararlar   ilgilinin   hukuksal   durumunda   bir değişiklik yaratmayıp, "icrai" nitelikte olmadıklarından  idari  davaya  konu  olamazlar3.  Bu nedenle, hazırlık işlemi niteliğindeki işlemler, görüş  bildirici  nitelikte  olan  işlemler  ve ilgilisine bilgi verilmesine ilişkin olan işlemlerin iptali talep edilemez.
     İdarenin görüşünü, yaptığı soruşturmanın sonucunu yansıtan işlemlerin davacının  menfaatini etkilemeyen, idari olmayan işlemler olması nedeniyle iptal davasına  konu olamayacakları açıktır4. İşbu dava konusu olayda da, davacının Aracı Kurum ile arasında var olan sözleşmeye binaen tesis edilen işlemlerde Aracı Kurum'u  suçlamaya  ve  Kurulumuzun  Aracı Kurum hakkında işlem tesis etmesine yönelik talebini içeren dilekçesine, Kurulumuzca verilen cevabi yazının iptali talep edilmektedir. Oysaki, Kurulumu zun 12.04.2019 tarihli ve 32992422- 299-E.5697 sayılı yazısı, davacının şikayet başvur usunun  Kurulumuz  uzmanlarınca  incelenmesi ve incelemeler neticesinde Kurulumuzca Aracı Kurum ile ilgili herhangi bir işlem tesis edilmesine gerek olmadığı sonucuna varılması hususunun, şikayet başvurusu yapan davacıya bildiriminden ibaret olup, bu yönüyle idarenin görüşünü bildiren ve ilgilisine bilgi veren işlemlerdendir.


Bu  çeıçevede,   dava   konusu  edilen   işlem  kesin  ve  yürütülmesi  gereken  bir  idari işlem olmadığından  birinci  fıkrasının  (b)  bendi  hükmü  gereği  davanın
3 GÖZÜBÜYÜK, A. Şeref: Yönetsel Yargı. 10. Bası, Ankara 1996, s.137; KARAVELİOĞLU, Celal: Değişiklik ­ Açıklama ve En Son İçtihatlarla İdari Yargılama Usulü Kanunu, Kayseri 2001, s.69-70.
4 GÖZÜBÜYÜK, Şeref; TAN, Turgut: İdari Yargılama Hukuku, Cilt II, 7. Baskı, Ankara 2014, s.294.

Eskişehir Yolu 8.km No:156 06530 ANKARA , Tel: (312) 2929090, Faks: (312) 2929000
Harbiye Mah. Askerocağı Cad . No: 15 Şişli 34367 İSTANBUL, Tel: (212) 3345500, Faks: (212) 3345600 İnternet: http://www.spk.gov.tr
Bu belge 56ff32e6-9bf8-4197-971c-062308049484 numarası ile elektronik imzalamayla üretilmiştir. https//dogrulama.spk.gov.tr adresinden belge numarası ile doğrulatabilirsiniz.

6






reddine karar verilmesi gerekmektedir.

2. Olumsuz İşlemlerde İptal Kararı Verilmesi Yargının, İdare Yerine İşlem Yapması Sonucunu Doğuracaktır.

     Davacı tarafından dava konusu edilen idari işlem, olumsuz bir idari işlem olup, olumsuz idari işlemlerde iptal kararı verilmesi yerindelik denetimi olacak, yargının idare yerine geçerek yürütme kararı vermesi5 ve dolayısıyla idareye tanınan takdir yetkisinin de kullanılmasının engellenmesi anlamına gelecektir.

     Ayrıca mahkeme tarafından tesis edilebilecek dava konusu  işlemin iptali  hükmü, olumlu işlem  yerine  geçmeyeceğinden,  mevcut  durumda  incelenmiş olan başvurunun Kurulumuzca  tekrar incelenmesi sonucunda, Aracı Kurum ile ilgili herhangi bir işlem tesis edilmesine gerek olmadığı sonucuna ulaşılacak olup, aynı kararın yeniden tesisi sonucunu doğuracaktır.  Dolayısıyla  iptal kararı tesisinde hukuki yarar da bulunmamaktadır.


3. Davanın Husumet Yönünden de Reddi Gerekmektedir.
 
     Bilindiği üzere, taraf sıfatı, dava konu subjektif hak ile taraflar arasındaki ilişkidir. Bir subjektif hak kendisinden davalı olarak istenebilecek olan kişi ise, ancak o hakka  uymakla  yükümlü olan kişi olabilir. Dava konusu  olayda  ise  zarara  sebebiyet  verildiği  iddia  edilen  işlem Aracı Kurum'un  işlemi  olup,  Kurulumuz  sadece  Aracı  Kurum  hakkında  işlem  tesis  edilmesi talepli şikayet başvurusuna vermiş olduğu cevap neden iyle işbu davaya taraf yapılmaktadır. Ancak Sayın Mahkemenizce de takdir edileceği üzere, SPKn'nun l inci maddesiyle  sermaye  piyasasında önemli görevler üstelenen ve  gerektiği  zaman  ilgili  mevzuat  kapsamında  sermaye  piyasasında faaliyet gösteren  kişi/kurumlara  tedbir  ve/veya  yaptırım kararı tesis edebilen  Kurulumuzun, davacının şikayet başvurusuna cevaben Aracı  Kurum  hakkında  herhangi  bir  işlem  tesis  edilmesine yer olmadığı yönündeki kanaati nedeniyle işbu davaya taraf edilmesi genel hukuk prensipleriyle bağdaşmamaktadır.
     Sonuç olarak, davacının Kurulumuz tespitlerine rağmen Aracı Kurum tarafından zarara uğratılmış olduğu iddiası halen mevcut ise, bu zararını Aracı Kurum'a karşı açacağı dava ile gidermeye çalışması gerekirken Kurulumuza işbu davada husumet yöneltmesi hukuka aykırıdır.

B- ESASA İLİŞKİN CEVAPLARIMIZ
Dava Konusu Edilen Kurulumuz Yazısı Hukuka Uygundur.
 
a)    Davacının bizzat kendisi oğlu Hakan YAVUZ'a yetki vermiştir.

     Kurulumuz kayıtlarından ve davacı beyan larından da  anlaşıldığı  üzere,  davacı  ile  Aracı Kurum arasında 2015 yılının  Eylül  ayında  Çerçeve  Sözleşme  imzalanmış  ve  Aracı  Kurum nezdindeki hesapta aynı dönemde kaldıraçlı alım  satım  işlemleri  gerçekleştirilmeye  başlanmıştır. Davacı hesabına ilişkin olarak Aracı Kurum'a Hakan YA VUZ'a ait olduğu anlaşılan "hakan@hakanyavuz.com" adresli elektronik posta adresi ile cep telefonu numarasının verildiği anlaşılmış olup, Aracı Kurum yetkilileri tarafından bildirimler  bu  iletişim  adreslerine  yapılmıştır. Aracı Kurum'un elektronik işlem platformu "TradeAII" kullanıcı adı ve şifresi de  bahsi  geçen  elektronik posta adresine gönderilmiştir.

     Bu kapsamda, Aracı Kurum yetkililerinin davacının Çerçeve Sözleşme'de  belirttiği  ve Aracı Kurum'a sunulan iletişim adresleri üzerinden iletişim kurmasının Çerçeve Sözleşme hükümlerine uygun olduğu açıktır. Çerçeve Sözleşme' de davacı tarafından kendi iradesi ile Hakan YAVUZ'a ait elektronik posta adresi verilmiş olduğundan ve işlemler elektronik işlem

5 ÇAĞLAYAN, Ramazan : İdari Yargı Kararlarının Sonuçları ve Uygulanması, 3. Baskı, Ankara 2004 , s.224-225.

Eskişehir Yolu 8.km No:156 06530 ANKARA , Tel: (312) 2929090, Faks: (312) 2929000
Harbiye Mah. Askerocağı Cad . No: 15 Şişli 34367 İSTANBUL, Tel: (212) 3345500, Faks: (212) 3345600 İnternet: http://www.spk.gov.tr
Bu belge 56ff32e6-9bf8-4197-971c-062308049484 numarası ile elektronik imzalamayla üretilmiştir. https//dogrulama.spk.gov.tr adresinden belge numarası ile doğrulatabilirsiniz.

7






platformu üzerinden gerçekleştirildiğinden Aracı Kurum'un işlemlerin davacı ya da Hakan YAVUZ tarafından gerçekleştirildiği hususunda mevzuatta belirlenen hususlar dışında ayrıca bir sorgulama yapmasını gerektirir bir durumun oluşmadığı açıktır.

     "MEVZUAT" başlığı altında da belirtildiği üzere, Rehber'in "Uygunluk ve Yerindelik Testleri" başlıklı bölümünde;

     "Yatırım Kuruluşları Tebliği'nin 33 üncü maddesi, Yatırım Hizmetleri Tebliği'nin 40 ıncı maddesi uyarınca yapılması öngörülen sırasıyla uygunluk ve yerindelik testleri ile söz konusu maddeler uyarınca yapılacak, uyarı ve bildirimler gerektiğinde kanıtlayıcı bilgi ve belgelerin sunulabilmesi ve ispat yükü yatırım kuruluşuna ait olmak kaydıyla yazılı veya elektronik ortamda yapılabilir. "
     hükmü yer almakta olup, anılan hüküm uyarınca Aracı Kurum da davacı ile olan işlemleri elektronik  ortamdan  yürütmüştür.  Bu  işlemler  için  elektronik  işlem  platformu  kullanıcı  adı  ve şifresi davacının şahsına tahsis edilmiştir. Sonrasında  davacı  tarafından  Hakan  YAVUZ'un elektronik posta adresinin iletişim bilgisi olarak verilmesi  suretiyle  şifre  Hakan  YAVUZ  ile paylaşılmış olduğundan, davacının Hakan YAVUZ'un işlemlerine muvafakat etmiş olduğu açık olup, işlemlerin kendi iradesi dışında gerçekleştiğine dair aksi  bir  bilgiye  Kurulumuz incelemeleri sonucunda ulaşılamamıştır. Nitekim, davacı tarafından 21.06.2016 tarihinde  Hakan YAVUZ ' a verilen vekaletname de söz konusu durumu tasdik eder niteliktedir.

      b) Uygunluk testinin fiilen kim tarafından yapıldığının tespiti mümkün değildir.
     
      III- 39.1 sayılı Tebliğ'in 33 üncü maddesinin birinci fıkrasında ;
   
     "(1) Uygunluk testi, yatırım kuruluşu tarafından pazarlanan ya da müşteri tarafından talep edilen ürün ya da hizmetin müşteriye uygun olup olmadığının değerlendirilmesi amacıyla, müşterilerin söz konusu ürün veya hizmetin taşıdığı riskleri anlayabilecek bilgi ve tecrübeye sahip olup olmadıklarının tespit edilmesidir. Yatırım kuruluşları alım satıma aracılık ve halka arza aracılık faaliyetleri kapsamında yalnızca genel müşterilere uygunluk testi yapmakla yükümlüdür."

     hükmü yer almakta olup, davacı tarafından kendisine yapılması gerekli olan uygunluk testinin oğlu Hakan YAVUZ'a yapıldığı iddia edilmektedir. Uygunluk testleri  de  elektronik ortamda yapılabilmekte olup, somut olayda da hesaba ilişkin uygunluk testinin elektronik ortamda yapıldığı ve davacı hesabına kayıtlı olduğu anlaşılmaktadır.

      Kaldı ki, uygunluk testi yatırımcıların kullanıcı adı ve şifresi girilerek elektronik ortamda yapıldığı için, elektronik ortamda ilgili yatırımcı hesabı üzerinden yapılan uygunluk testinin fiilen kim tarafından yapıldığının tespiti mümkün olmamaktadır. Bu nedenle somut olayda da uygunluk testisinin fiilen davacı ya da Hakan YAVUZ tarafından yapıldığının somut olarak tespiti imkanı bulunmamaktadır.

     Öte  yandan  yukarıda 1 nolu dipnotta da belirttiğimiz  üzere,  Kurulumuz   kayıtlarında yapılan incelemeye göre, Hakan YAVUZ tarafından Kurulumuza 2016 ve  2017  yıllarında  iletilen şikayet  dilekçelerinin  vekil  sıfatıyla  iletildiği  anlaşılmıştır  (Ek.5).  İlgili   dönemde   davacı tarafından, hesabının Hakan YAVUZ tarafından izinsiz kullanıldığına ilişkin ayrıca bir şikayet iletilmediği gibi Hakan YAVUZ'a  verilen  vekaletname ile de işlem platformunda yaşanan teknik arıza hususlarına ilişkin konularda Kurulumuza başvurulmasına da icazet verilmiş durumdadır. Dolayısıyla davacının 20I5 yılında vekaleti olmaksızın oğlu Hakan YAVUZ tarafından işlem gerçekleştirildiğini ve bu işlemlere itiraz ettiğini iddia ettikten sonra oğlu  Hakan  YAVUZ'a  2016 yılında vekalet  vermiş  olması ve 2016-2017  yılında  yapılan  işlemlere de bu sefer oğlu  Hakan YAVUZ'un vekil sıfatıyla itiraz etmesi dikkat çekicidir.

     Sonuç olarak, davacının Kurulumuza yapmış olduğu şikayet başvurusu, Kuruiumuz uzmanlarınca titizlikle incelenmiş olup, işbu davaya konu edilen Kurul yazımız dışında bir bilgiye


Eskişehir Yolu 8.km No:156 06530 ANKARA , Tel: (312) 2929090, Faks: (312) 2929000
Harbiye Mah. Askerocağı Cad . No: 15 Şişli 34367 İSTANBUL, Tel: (212) 3345500, Faks: (212) 3345600 İnternet: http://www.spk.gov.tr
Bu belge 56ff32e6-9bf8-4197-971c-062308049484 numarası ile elektronik imzalamayla üretilmiştir. https//dogrulama.spk.gov.tr adresinden belge numarası ile doğrulatabilirsiniz.

8





ulaşılamadığından, davacının talebi doğrultusunda Aracı Kurum hakkında herhangi bir işlem tesis edilmemiştir. Bu nedenle, başta kesin ve yürütülebilir bir işleme dayanmayan ve yanlış hasma yönlendirilen işbu davanın usul yönünden; öte yandan da Kurulumuzun 12.04.2019 tarihli ve 32992422-299-E.5697 sayılı yazısının tüm yönüyle hukuka uygun olduğu açık olduğundan esas yönünden reddi gerekmektedir.

 
SONUÇ                            : Yukarıda ayrıntılı olarak açıkladığımız gerekçelerle;
 
1.    Usule ilişkin itirazımız dikkate alınarak, İYUK ilgili hükümleri çerçevesinde davanın USUL YÖNÜNDEN REDDİNE,
2.    Usul yönünden reddine karar verilmez ise, hukuki ve somut dayanaktan yoksun olan, haklı herhangi bir gerekçeye dayanmayan davanın ESAS YÖNÜNDEN REDDİNE,
3.    Yargılama giderleri ile vekalet ücretinin davacı üzerinde bırakılmasına karar verilmesini saygılarımla vekaleten  arz  ve talep ederiz.


e-imzalıdır.
Davalı
Sermaye Piyasası Kurulu Vekilleri
Av. Dilek CENGİZ AYTUN - Av. Serdar ASLAN




EKLER:
- Vekaletname
1.    "TradeAII" kullanıcı adı ve şifresinin davacıya gönderildiği bilgisi.
2.    Davacı tarafından 20.02.2019 tarih ve 5270 sayılı şikayet dilekçesi.
3.    Kurulumuzun 12.04.2019 tarih ve E.5697 sayılı dilekçesi.
4.    Yatırım Hizmet ve Faaliyetleri ile Yatırım Kuruluşlarına İlişkin Rehber
5.    Hakan YAVUZ tarafından Kurulumuza 2016 ve 2017 yıllarında iletilen şikayet dilekçeleri.


Vr.15027



Eskişehir Yolu 8.km No:156 06530 ANKARA , Tel: (312) 2929090, Faks: (312) 2929000
Harbiye Mah. Askerocağı Cad . No: 15 Şişli 34367 İSTANBUL, Tel: (212) 3345500, Faks: (212) 3345600 İnternet: http://www.spk.gov.tr
Bu belge 56ff32e6-9bf8-4197-971c-062308049484 numarası ile elektronik imzalamayla üretilmiştir. https//dogrulama.spk.gov.tr adresinden belge numarası ile doğrulatabilirsiniz.

9

Hakan YAVUZ

Sessiz çoğunluğun sesi. * Devletin bildiğini kimseden saklamam. *

Diğer Konular

16 Mayıs 2019 RİZE NÖBETÇİ İDARE MAHKEMESİ

ANKARA NÖBETÇİ İDARE MAHKEMESİ BAŞKANLIĞI'NA
(GÖNDERİLMEK ÜZERE)   
RİZE NÖBETÇİ İDARE MAHKEMESİ'NE  
 


DAVACI___________________ : GALİP YAVUZ (T.C. KİMLİK NO:xxxxxxxxxxx)
GİTÜSTE