Hukuki Mütalaa

HUKUKİ MÜTALAA



1. UYUŞMAZLIK KONUSU :

Aracı kurum AK Yatırım Menkul Değerler A.Ş. ile Galip Yavuz arasında bir “Kaldıraçlı Alım Satım İşlemleri Çerçeve Sözleşmesi” imzalanmıştır. Sözleşmenin kurulması aşamasından önce müşterinin “forex” işlemleri açmaya uygun olup olmadığının denetimi maksadıyla Galip Yavuz’a asgari içeriği Sermaye Piyasası Kurulu tarafından belirlenen “Uygunluk Testi” prosedürünün yapılmadığı, işlemlere başladıktan sonra ise uygunluk testinin hesap sahibi Galip Yavuz yerine oğlu Hakan Yavuz’a uygulandığı ve fakat testin sanki Galip Yavuz tarafından cevaplandırılmış gibi aracı kurum kayıtlarına işlendiği;

KAS çerçeve sözleşmesinin kurulmasından önce, genel müşterilere piyasanın risklerini açıklama prosedürü olan Risk Bildirim Formu’nun da sözleşme imzalanmadan önce Galip Yavuz’un bilgisine sunulmadığı, KAS risk bildirim formu ibraz ve imza sürecinin çerçeve sözleşme imza sürecine dâhil edildiği, formda yazılı riskleri okuyup değerlendirmek üzere Galip Yavuz’a “makul” bir süre tanınmadığı, risk bildirim formunun imzalı bir nüshasının da müşteriye teslim edilmediği;

Taraflar arasındaki sözleşme ilişkisi boyunca aracı kurum Ak Yatırım Menkul Değerler A.Ş tarafından hesap sahibi Galip Yavuz’un muhatap alınmadığı, onun yerine herhangi bir yetki belgesi olmamasına karşın üçüncü kişi oğul Hakan Yavuz ile iletişim kurulduğu, babası yerine işlemler açmak üzere aracı kurum personeli tarafından Hakan Yavuz’un teşvik edildiği, bu maksatla Hakan Yavuz’a düzenli olarak yatırım tavsiyelerinde bulunulduğu, hesap sahibinin bilgisi dışında oğul Hakan Yavuz tarafından hesapta açılan 10.000’in üzerinde işlemin her defasında aracı kurum tarafından kabul edildiği, hesap zarara sürüklendikten sonra ise aracı kurum personelinin tavır değiştirdiği ve Galip Yavuz ad ve hesabına işlemler açmaya yetkili kılındığına dair Hakan Yavuz’dan Noter onaylı vekâletname istendiği ileri sürülmektedir.

Anılan hukuka ve sözleşmeye aykırılıklar nedeniyle Ak Yatırım Menkul Değerler A.Ş.’nin Galip Yavuz’u maddi zarara uğrattığı iddia edilmektedir.

Çekişme konusu hakkında hukuki değerlendirmemiz aşağıdaki gibidir:

2. FOREX İŞLEMLERİ HAKKINDA GENEL BİLGİ :

“Forex” adıyla bilinen KAS işlemleri döviz, kıymetli maden ve emtianın fiziki olarak el değiştirmeksizin bilgisayara ve mobil cihazlara (akıllı telefonlara) yüklenen programlar vasıtasıyla kaldıraçlı alım satımıdır. Ülkemizde ilk defa 27.08.2011 Tarih ve 208038 Sayılı Tebliğ ile düzenlenen yüksek kaldıraçlı “forex” işlemlerine, bireysel yatırımcıların (genel müşterilerin) %98 oranında zarara sürüklendiği görüldüğünden, 10.02.2017 Tarih ve 29975 Sayılı Tebliğ değişikliği ile son verilmiş, tavan kaldıraç oranı %90 oranında tenzil edilerek 100:1’de 10:1’e düşürülmüştür. Aynı Tebliğ değişikliği ile “forex” işlemleri açabilmek için 50.000,00TL asgari teminat tutarı yatırma zorunluluğu getirilmiştir. Dönemin Sermaye Piyasalarından Sorumlu Başbakan Yardımcısı Sayın Nurettin Canikli, 28.02.2017 tarihli kamuoyu açıklamasında, yüksek (1’e 100) kaldıraçlı “forex” işlemlerine son verilmesinin nedenleri olarak;
•    Yüksek kaldıraçlı “forex” işlemlerinin sürdürülebilir olmadığı; zira işbu finansal ürünü tüketen perakende yatırımcının %98’inin (hemen hemen tamamının) maddi zarara sürüklendiği,
•    “Forex” piyasasında oluşan işlem zararları toplamının günlük 300 MİLYON Amerikan Dolarına (günde 1 MİLYAR TL üzerine) ulaştığı,
•    “Forex” işlemlerinin pazarlanmasında aracı kurumlar tarafından manipülatif reklam materyallerinin kullanıldığı,
•    “Forex” piyasasının perakende yatırımcıların kullanımına ve ihtiyaçlarına uygun olmadığı, zira kaldıraçlı işlemlerin döviz riskinden korunmak (hedge) amacına hizmet ettiği, 
•    Fakat “forex” ürününün Türkiye’de “hedge” amacının dışında spekülatif amaçlarla kullanımının yaygınlaştığı, bunda aracı kurumlar tarafından yayınlanan cezbedici ve yanıltıcı reklamların etkili olduğu,
•     “Forex” piyasasında adil olmayan sonuçların ortaya çıktığı, nitekim bu piyasada tek taraflı olarak sadece aracı kurumların menfaat temin ettiği, buna karşılık finansal tüketicilerin ise bu piyasada tek taraflı olarak ve tamamıyla maddi zarara sürüklendiği, 
•    Devletin bu şekilde sağlıksız işleyen bir piyasaya müsaade etmesinin mümkün olmadığı ve 10.02.2017 tarihinde piyasaya gerekli müdahalenin yapıldığı, ifade edilmiştir.

Sayın Nurettin Canikli’nin yukarıda andığımız 28.02.2017 tarihli kamuoyu açıklaması, https://www.youtube.com/watch?v=GZfo1nuDDzo adresinde erişime açık olup, röportaj videosunun (3:23 – 4:35) zaman aralığının bire bir deşifresi aşağıdaki gibidir:

SERMAYE PİYASALARINDAN SORUMLU BAŞBAKAN YARDIMCISI SAYIN NURETTİN CANİKLİ “FOREX” İŞLEMLERİ HAKKINDA KONUŞUYOR:
“…Küçük yatırımcıların tamamı kaybediyor. Hep kasa (aracı kurum) kazanıyor. Hatta öyle ben bir ‘tweet’ atmıştım, hep kasa kazanıyor, diye. Aynen öyle hep kasa kazanıyor. Şimdi, böyle bir piyasa olmaz. Burada ciddi bir sorun var. İnsanların kaybı var. Özellikle küçük yatırımcının, yatırımcı kelimesini belki burada kullanmak ne derece doğru ama- sonuçta öyle diyelim, küçük yatırımcıların hemen hemen hepsi kaybediyor. Dolayısıyla bunu görmezden gelemezsiniz. Bu rakamlar ortadayken böyle bir piyasanın işleyişine müsaade edemezsiniz. Devlet müsaade edemez. GÖZ GÖRE GÖRE İNSANLARIN –tırnak içinde söylüyorum yine- SOYULMASI ANLAMINA GELİYOR. Ve kazanç oranı da çok yüksek olduğu için kasa açısından, çığ gibi büyümeye başladı. İNANILMAZ REKLAMLAR! Yani düşünün, bir SİMİTÇİ DAHİ PİYASAYA GİRİP ORADA İŞLEM YAPMAYA BAŞLADI. Yani hani dedim ya, “hedge” amaçlı, risk yönetimi amaçlı (kullanılması gerekiyor aslında; fakat aksine) bir de tabana yayılmaya başladı bu (forex işlemleri). Çünkü reklam kampanyaları çok cazipti. Her türlü reklam kampanyasında da bir sınırlama olmadığı için her türlü orada da MANİPÜLASYON (piyasa dolandırıcılığı) İÇERECEK ŞEKİLDE -DAHİ OLSA- REKLAM KAMPANYALARINI YÜRÜTTÜLER.1”

“Forex” işlemleri nedeniyle ülkemizde yaşanan ağır piyasa başarısızlığını ve tüketici mağduriyetlerini araştırmak üzere, 01.06.2016 tarihinde TBMM bünyesinde “Foreks Mağduriyetlerini Araştırma Komisyonu” kurulmuştur. Komisyon Başkanı Zonguldak Milletvekili Özcan ULUPINAR, komisyonun kurulma nedenlerini 21.06.2016 tarihli toplantı tutanağının 3 ve 4’üncü sayfalarında aşağıdaki şekilde ifade etmektedir:

BAŞKAN - “Foreign” ve “Exchange” kelimelerinin kısaltılmışı olan Forex ya da FX kelime anlamı olarak “döviz takası” demektir. Bir ülke para biriminin başka bir ülke para birimine çevrildiği ve döviz ticaretinin yapıldığı uluslararası piyasaların tamamını ifade etmek için “Forex” tanımı kullanılmaktadır. Ülkemizde, Forex piyasasında işlem yapan bireysel yatırımcıların yüzde 87’si tasarruflarını kaybetmiş durumdadır. Bu istatistik, bizzat Sermaye Piyasası Kurulu Başkanı tarafından 2014 yılı Aralık ayında açıklanmıştır. Yüzde 87’ye yükselen kayıp oranı, Forex piyasasının şu an için güvensiz ve son derece tehlikeli olduğunu göstermektedir. Bireysel yatırımcıların büyük çoğunluğu, Forex piyasası hakkında bilgisiz ve tecrübesiz olduklarından, aracı kurumların insafına terk edilmiş durumdadırlar. Aracı kurumlar saldırgan pazarlama teknikleri kullanarak müşterilere yalan, yanlış veya yanıltıcı bilgiler verebilmekte, finansal okuryazarlığı olmayan müşterileri hataya sevk edebilmektedirler. Burada sorunu genel olarak tanımlamamız gerekirse, Forex piyasasının çok yeni olması nedeniyle bireysel yatırımcının fazla bir bilgi sahibi olmadığı görülmektedir. Ayrıca, yetkili yetkisiz aracı kuruluşlar tarafından bireysel yatırımcılara risksiz, yüksek kârlı bir yatırım aracı olarak tanıtılmaktadır. Özellikle telefonla kurulan iletişim ve hesap açma, işlem yapma üzerine bina edilen bu ilişki daha sonra yaşanacak sorunların ispatında büyük sorunlara neden olmaktadır.2”


TBMM “Forex Mağduriyetlerini Araştırma Komisyonu” Başkanının 21.06.2016 tarihli toplantı tutanağında yer alan açıklamalarıyla;
•    “Forex” piyasasının “güvensiz” ve “son derece tehlikeli” olduğu,
•    Finansal tüketicilerin, “forex” aracı kurumlarının insafına terk edildiği,
•     Aracı kurumların saldırgan pazarlama teknikleri kullanarak müşterilere yalan, yanlış veya yanıltıcı bilgiler verdiği,
•    Finansal okuryazarlığı zayıf olan genel müşterilerin aracı kurumlar tarafından hataya sevk edildikleri,
•    Yetkili yetkisiz aracı kuruluşlar tarafından “forex” işlemlerinin genel müşterilere aldatıcı bir şekilde risksiz, yüksek kârlı bir yatırım aracı olarak tanıtıldığı,
•    Ancak bu tanıtımların gerçeğe aykırı olduğu, çünkü lisanslı firmalarda “forex” hesabı açan müşterilerin 2014 yılı Aralık ayı itibariyle %87’sinin tasarruflarını kaybetmiş olduğu,
•    Forex piyasasının çok yeni olması sebebiyle genel müşterilerin piyasa hakkında bilgi sahibi olmadıkları, tespit edilmiştir.

Ayrıca Cumhurbaşkanlığı Ekonomi Başdanışmanı Yiğit Bulut, 17.02.2017 tarihinde “forex” işlemleri hakkında şu demeci vermiştir:

A HABER Televizyonu, 17.02.2017 tarihli “SÖZ TEMASI” adlı program

Cumhurbaşkanlığı Ekonomi Başdanışmanı Yiğit Bulut: “İnsanlarımızın FX (forex) piyasasında kaldıraçlı işlem yapmaması gerekiyor, çok açık söylüyorum… Şu an Türkiye’de birçok insan özellikle bu fx (forex) işlemlerinden dolayı mağdur durumda. Bu işi bilmeyen, bu sularda yüzmek için eğitim almamış vatandaşlar tarafından (forex işlemlerinin) terk edilmesi, (bu işlemlerin) durdurulması gerekiyor… Vatandaşlara bazı spekülatif araçları pazarlıyorlar, ama vatandaşa onun riskini tam olarak anlatıyorlar mı? O konuda ben emin değilim. Tekrar ediyorum, kaldıraçlı işlem kesinlikle yapılmasın,… Öyle pazarlama teknikleri var ki, işte 1000 Dolar getir, 1000 Dolarını 10.000 Dolar yapalım, nasıl yapalım, 1000 Dolarına 1’e 40- 1’e 100 arası kaldıraçlı pozisyon açalım, eee sonra, 1000 Doların 10.000 Dolar olabilir. Peki, 1000 Dolarım 6 dakika sonra sıfır Dolar da olabilir, işte onu söylemiyorlar.3”

Yukarıda Cumhurbaşkanlığı, Hükümet ve TBMM yetkilileri tarafından yapılan ve ortak bir paydada birleşen açıklamalar, “forex” işlemleri hakkında, diğer sermaye piyasası araçlarından farklı bir değerlendirme yapılmasını gerektirmektedir. Bir başka ifadeyle, yüksek kaldıraçlı “forex” işlemlerinin ülkemizde sağlıksız ve istikrarsız bir piyasa ortamı oluşturduğu dikkate alınmadan yapılacak hukuki değerlendirmeler bir yönüyle eksik kalacaktır.

Esasında, yurtdışı sermaye piyasası uygulamalarında dahi “forex” işlemlerine bakış açısı, Türkiye ile paralellikler göstermektedir. Örneğin Avrupa Menkul Kıymetler ve Piyasalar Kurumu (ESMA), kaldıraçlı döviz işlemlerinin tehlikeleri karşısında, 19 Aralık 2014 tarihinde bir “Teknik Tavsiye” yayınlamıştır . Avrupa Menkul Kıymetler ve Piyasalar Kurumu’na göre bir finansal aracın pazarlanması, dağıtımı ve satışı aşağıdaki kriterlerin varlığında sınırlandırılmalıdır:

•    Finansal aracın fiyat gelişimi hesaplamasının karmaşıklığı halinde;
•    Finansal aracın doğasında var olan risklerin niteliği ve kapsamı dikkate alınarak;
•    Finansal aracın fiyat gelişiminin şeffaflığının olmaması halinde;
•    Perakende yatırımcı için öngörülmeyen riskin mevcudiyetinde;
•    Potansiyel olumsuz sonuçların kapsamı gözetilerek (özellikle müşteri zarar oranlarını dikkate alarak);

Avrupa Menkul Kıymetler ve Piyasalar Kurumu (ESMA)’nın henüz 2014 yılında belirlemiş olduğu 5 kriterin tamamı “forex” işlemlerine özgü sistemik arızalara karşılık gelmektedir.

3Cumhurbaşkanlığı Ekonomi Başdanışmanı Yiğit BULUT’un “A HABER” televizyonunun 17.02.2017 tarihli “SÖZ TEMASI” adlı programındaki “forex” açıklamaları. https://www.youtube.com/watch?v=UsvELmO6U4U

(ESMA) ile aynı doğrultudaki bir başka değerlendirme, Alman Federal Finansal Denetim Otoritesi “BaFin” (Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht) tarafından yapılmıştır. (BaFin)’in “forex” işlemlerine ilişkin yayınladığı raporda, kaldıraçlı döviz ticaretinin ortalama perakende yatırımcılara uygun olmadığı tespit edilmiştir5:

“Döviz ticaretinde kaldıraç, hızlı bir şekilde piyasa gelişmeleri üzerinde kontrolü kaybetmeye neden olur ve ortalama bir perakende yatırımcının kayıp olasılığını ve bunun sonucunda başarı şansını öngörmesini imkânsız kılar. Kaldıraçlı işlemlerde perakende yatırımcılar “üslü” bir piyasa riskine maruz kalmaktadır; bu riski kontrol altında tutmak, yalnızca profesyonel müşteriler tarafından sahip olunan uzmanlık ve ticaret deneyimini gerektirir

Bunun yanında, ABD Emtia Vadeli İşlem Komisyonu, aşağıdaki resmî web sayfasında, “forex” ticaretinin tüketiciler için en iyi ihtimalle çok riskli, en kötü ihtimalle tamamen dolandırıcılık olduğunu ifade etmektedir:

ABD EMTİA VADELİ İŞLEM KOMİSYONU
Vadeli İşlemler ve Takas Piyasalarının Dürüstlüğünü Sağlama

Döviz Ticareti Dolandırıcılıklarına Dikkat Edin
Reklamlar kaçırılmayacak bir fırsat sunuyormuş gibi görünür. Forex simsarları (aracı kurumlar), döviz (forex) sözleşmelerinin yüksek getiri ve düşük risk içerdiğini ileri sürer. Bazen aracı firmalar forex ticaretinde kârlı hizmet olanaklarından bahsederler.
Bu alışveriş kulağa gerçek olamayacak kadar hoş mu geliyor? Ne yazık ki öyle. Forex simsarlarının bu dolandırıcılık faaliyetlerine karşı yatırımcıların tetikte olması gerekmektedir. Bunlar yeni ve sofistike yatırım fırsatları biçiminde lanse edilse de, gerçekte bunlar, hayali yatırım fırsatı kisvesi altındaki eski tip finansal dolandırıcılık hileleridir.
Forex ticareti, uluslararası döviz kurlarındaki dalgalanmalardan endişe duyan hükümetler ve büyük kurumsal yatırımcılar için meşru olabilir ve bazı özel bireysel yatırımcılar için bile uygun olabilir. Fakat ortalama düzeydeki yatırımcılar, forex teklifleri ile karşılaştıklarında çok dikkatli olmalıdır.
Emtia Vadeli İşlem Komisyonu (CFTC) ve Kuzey Amerika Menkul Değerler Yöneticileri Birliği (NASAA), döviz (forex) ticaretinin perakende yatırımcılar (son tüketiciler) için en iyi ihtimalle çok riskli ve en kötü ihtimalle tamamen dolandırıcılık olduğu konusunda uyarmaktadır6.

Yukarıdaki uyarı metninden açıkça anlaşıldığı üzere, ABD düzenleyici otoritesi (CFTC), “forex” işlemlerini perakende dolandırıcılığın en geniş alanı olarak tanımlamaktadır. Ayrıca “forex” ticaretinin, ancak uluslararası döviz kurlarındaki dalgalanmalardan endişe duyan hükümetler ve büyük kurumsal yatırımcılar için meşru sayılabileceğini, ortalama düzeydeki yatırımcılar için kaldıraçlı döviz ticaretinin çoğu durumda “dolandırıcılık” ile sonuçlandığını ifade etmektedir.

Fransa’da ise Fransız Sermaye Piyasası Otoritesi (AMF), Tüketici İlişkileri Gözlemevi (DGCCRF) ve Paris Savcılık Makamının katılımıyla spekülatif “forex” işlemlerini engellemek üzere ortak bir çalışma grubu kurulmuştur. Fransa Sermaye Piyasası Otoritesi (AMF)’ye göre, “forex” işlemleri, “kolay para illüzyonu” içeren ve bu yolla halka yüksek spekülatif işlemlerin pazarlandığı gayrimeşru bir sahadır 7.

Sonuç olarak; “forex” işlemleri esasen bir risk yönetim (hedge) piyasası olup, bu işlemlerin spekülatif amaçlarla bilgisiz ve tecrübesiz tüketicilere satışında Dünya üzerinde genel bir sınırlama eğilimi bulunmaktadır. Bunun ana nedeni, spekülatif “forex” işlemlerinin, yüksek kaldıraç etkisiyle bir yatırım aracından çok meşruiyeti tartışmalı bir bahis oyununa benzemesidir. İstatistiksel olarak genel müşterilerin “forex” işlemlerinde çok yüksek oranda (neredeyse tamamıyla) zarara uğraması da bu hususu kanıtlar niteliktedir. Alman sermaye piyasası otoritesi (BaFin)’in ampirik “forex”


raporunda belirttiği üzere, “bir perakende yatırımcı, kendisine ait olmayan para ile spekülasyon yaptığında, bir kredi (kaldıraç) tarafından finanse edilen bu spekülasyon, perakende yatırımcının ‘varoluş riskiyle’ karşı karşıya kalmasına neden olmaktadır

Somut olayı irdelediğimizde, “forex” işlemlerinin özünde barındırdığı aşırı risk ve karmaşıklığın yanında, Galip Yavuz’un yaşa bağlı zihinsel ve fiziksel yetersizlikleri, Ak Yatırım Menkul Değerler A.Ş. tarafından Galip Yavuz’a “forex” ürününün satılmış olmasını en baştan sorunlu hale getirmektedir. Zira Galip Yavuz seksen yaşında, ileri derecede görme kaybı bulunan, ilkokul mezunu emekli bir terzidir. Gerek bedensel gerekse zihinsel olarak Galip Yavuz’un “forex” işlemleri açamaya veya bu işlemleri takip edemeye uygun olmadığı en başından bellidir. Üstelik Galip Yavuz’un bilgisayar ve akıllı telefon kullanmadığı, kendisine ait bir e-posta adresinin dahi bulunmadığı, yılın önemli bir kısmını da doğduğu yer olan Rize İlinin Pazar İlçesine bağlı Suçatı köyünde geçirdiği ifade edilmektedir. Bu şartlar altında, bilgisayar ve akıllı telefonlara yüklenen uygulamalar vasıtasıyla yürütülen ve takibi sürekli olarak internet bağlantısı gerektiren “forex” işlemlerinin Galip Yavuz tarafından sağlıklı ve bilinçli bir biçimde yürütülebileceğini ummak hayatın olağan akışına açık bir aykırılık oluşturmaktadır.


3. SÖZLEŞMENİN HUKUKİ NİTELİĞİ VE ARACI KURUMLARIN BORÇLARI :

Öncelikle belirtmek gerekir ki, kaldıraçlı alım satım işlemleri çerçeve sözleşmesi, alım satıma aracılık sözleşmesinin özel bir görünümünü teşkil etmektedir. Aracı kurumların akdettiği çerçeve nitelikli alım satıma aracılık sözleşmesinin ise bir vekâlet sözleşmesi niteliğinde olduğu kabul edilmelidir8. Bu durumda taraflar arasındaki sözleşmenin Türk Borçlar Kanunu’nun 502 vd. maddelerde düzenlenmiş olan vekâlet sözleşmesi niteliğinde olduğunu kabul etmek gerekir. Ancak hiç şüphesiz sermaye piyasası mevzuatında özel düzenlemelerin bulunması halinde, bu hükümler özel hüküm nitelikleri gereğince öncelikle uygulama alanı bulacaklardır.

Bu konuda da ilk akla gelen husus vekilin özen borcudur. Aracı kurumlarda çalışanlar uzman olarak mesleklerinin gerektirdiği bilgi ve yeteneklere sahip olmalı ve basiretli bir tacirin göstereceği özenle hareket etmelidirler9. Genel müşteriler, aracı kurumlarda çalışan personelin sermaye piyasası işlemleri konusunda uzman olarak mesleklerinin gerektirdiği bilgi ve yeteneklere sahip olduklarını kabul etmekte haklıdırlar. Aracı kurumların özen borcunun derecesinin belirlenmesinde işin güçlüğünü ve müvekkil için taşıdığı önemi göz önünde tutan objektif kıstas esas alınacaktır10. Aracı kurumlar, tüzel kişi tacir olduklarından, basiretli bir iş adamı gibi hareket etmeli ve tedbirli bir aracı kurumun aynı durumda göstereceği ihtimam ve özeni göstermelidirler11. Nitekim III-39-1 Yatırım Kuruluşlarının Kuruluş ve Faaliyet Esasları Hakkında Tebliğ’in 21. maddesinin 1. fıkrası uyarınca,

“Aracı kurum personeli, çalışmalarında ve karar almada gerekli mesleki özen ve titizliği göstermek zorundadır. Özen ve titizlik, dikkatli ve basiretli bir personelin aynı koşullar altında ayrıntılara vereceği önemi, göstereceği dikkat ve gayreti ifade eder”.

Üzerinde durulması gereken diğer bir nokta ise, vekilin sadakat yükümlülüğüdür. Provizyon avcılığı (churning), portföy yöneticisinin sırf aracılık ücretini yükseltmek amacıyla, müşteri hesabına gereksiz yere çok sayıda alım satım yapmasını ifade etmektedir. Aracı kurumlar, müşterilerin piyasa hakkında bilgisizlik ya da tecrübesizliklerinden yararlanıp bunların alım-satım kararlarını etkileyerek kendi lehlerine kazanç sağlayamazlar ve herhangi bir şekilde gelirlerini artırmak amacıyla müşterilerin gereksiz alım-satım yapmalarına ortam hazırlayamazlar. Aracı kurumların, gelirlerini artırmak amacıyla yatırımcının kararlarını etkileyerek gereksiz alım satımlar yapmasını

8İnceoğlu, Mehmet Murat, Sermaye Piyasasında Aracı Kurumların Hukuki Sorumluluğu, Ankara 2004, s.145.
9Kırca, İsmail, Hukuki Yönüyle Borsa Opsiyon İşlemleri, Ankara 2000, s.125.
10Manavgat, Çağlar, Sermaye Piyasasında Aracı Kurumlar, Ankara 1991, s.88.
11Ünal, Oğuz Kürşat, Aracı Kurumlar, Ankara 1997, s.275; Günal, Vural, Hukuk Açıdan Sermaye Piyasası Faaliyetleri (Araçlar – Kurumlar), İstanbul 1997, s.281.


sağlamaları durumunda, provizyon avcılığı yasağı ihlal edilmiş olur ve bu durum aracı kurumların, sadakat borçlarına aykırılık teşkil eder12.

Aynı şekilde aracı kuruluşlar, meslek faaliyetlerini dürüstlük ve tarafsızlıkla yürütmeye mecburdurlar. Bu da müşterileriyle aralarında çıkabilecek çıkar çatışmalarından uzak kalmalarını gerektirmektedir. 17.12.2013 Tarih ve 28854 Sayılı Yatırım Kuruluşlarının Kuruluş ve Faaliyet Esasları Hakkında Tebliğ’in 22’nci madde hükmünde ifade edildiği üzere;

Aracı kurumlar ve personeli, faaliyetlerinin yürütülmesi sırasında, mesleki faaliyetin dürüst ve tarafsız yürütülmesini sağlayacak bir anlayış ve davranışlar bütünü içinde hareket etmek zorundadır.
Aracı kurum personelinin çalışmaları sırasında ortaya çıkabilecek çıkar çatışmalarından uzak kalması, dürüstlük ve tarafsızlıklarını etkileyebilecek hiçbir müdahaleye imkân vermemesi gerekir.


4. GALİP YAVUZ’UN KAS İŞLEMLERİ ÇERÇEVESİNDE FİNANSAL BİR TÜKETİCİ OLUP OLMADIĞININ DEĞERLENDİRİLMESİ :
          
Kaldıraçlı Alım Satım (forex) işlemlerini düzenleyen 17.12.2013 tarih ve 28854 sayılı Yatırım Kuruluşlarının Kuruluş ve Faaliyet Esasları Hakkında Tebliğ’in 31’inci madde hükmü, iki tip müşteri sınıflandırmasına yer vermektedir. “Profesyonel müşteri ve genel müşteri” başlıklı 31’inci maddenin 1’inci fıkra hükmüne göre;

"Profesyonel müşteri, kendi yatırım kararlarını verebilecek ve üstlendiği riskleri değerlendirebilecek tecrübe, bilgi ve uzmanlığa sahip müşteri” olarak tanımlanmıştır.

Buna karşılık, Tebliğ’in 31/4’üncü madde hükmü, “Profesyonel müşteri tanımı kapsamına girmeyen müşteriler ‘genel müşteri’ kabul edilir.” demektedir.

Dolayısıyla, 28854 Sayılı Tebliğ uyarınca “Genel Müşteri”, kendi yatırım kararlarını verebilecek ve üstlendiği riskleri değerlendirebilecek tecrübe, bilgi ve uzmanlığa sahip olmayan müşterilerdir.

Somut olayda, 80 yaşında emekli bir terzi olan Galip Yavuz’un “genel müşteri” kapsamında yer aldığı tartışmasızdır. Nitekim 28854 Sayılı Tebliğ’in 31/1’inci maddesinin a, b, c, ç, d, e fıkralarında “profesyonel müşteriler” ayrıntılı olarak tanımlanmıştır: Aracı kurumlar, bankalar, portföy yönetim şirketleri, vd.

Profesyonel müşteri kapsamında değerlendirilen gerçek ve tüzel kişiler “tacir” sorumluluğuna sahip olup, buna karşın “genel müşteriler”, hem Türk hukukunda hem de uluslararası sermaye piyasası regülasyonlarında finansal tüketici olarak kabul edilmektedir.

Halihazırda “forex” işlemleri, sağlayıcı ile müşteriler arasında uzaktan erişim yolu ile gerçekleştirilmekte olup, 29188 Sayılı Mesafeli Sözleşmeler Yönetmeliği’nin 2/2.a madde hükmü uyarınca, finansal hizmetlere (ve bu arada “forex” işlemlerine) işbu yönetmelik hükümlerinin uygulanacağı, yine Yönetmeliğin 4/1.ğ madde hükmü uyarınca, “Ticari veya mesleki olmayan amaçlarla hareket eden gerçek veya tüzel kişilerin” tüketici sayılacağı hükme bağlanmıştır.

Nitekim 05.06.2014 tarihinde Resmî Gazetede yayınlanan 29021 Sayılı Başbakanlık Genelgesi ve eki “Finansal Tüketicinin Korunması Eylem Planı”, finansal tüketici tanımını ve korunma amacını şu şekilde açıklamaktadır:
“Finansal riski yönetme kapasitesi sınırlı ve örgütlenmemiş bireyler (finansal tüketiciler) ile büyük ölçekli, uzmanlaşmış ve çoğu kez örgütlü üretici ve satıcılar (finansal kuruluşlar) arasındaki bilgi asimetrisi ve güç dengesizliği, finansal tüketicinin korunmasına yönelik düzenlemelerin ana gerekçesini oluşturmaktadır13.

12-İnceoğlu, s.153, 154; Kırca, Borsa Opsiyon İşlemleri, s.123.
13-29021 Sayılı Başbakanlık Genelgesi Finansal Tüketicinin Korunması Eylem Planı, s.19.

Yukarıda anılan Başbakanlık Genelgesi ve 28854 sayılı Tebliğ’in 31’inci maddesi birlikte değerlendirildiğinde, Türk hukukunda finansal tüketicilere (genel müşterilere) özgü bir koruma amacı güdüldüğü görülmektedir. Zira sermaye piyasası araçlarını tüketen genel müşterilerin kendi menfaatlerini korumak hususunda yetersiz ve zayıf bir konumda bulundukları, işbu yetersizliklerin ve eksikliklerin kamu otoritesinin düzenleme faaliyetleriyle giderilmesinin hedeflendiği görülmektedir. 

Bunun sonucunda, Sermaye Piyasası Kurulu’na KAS çerçeve sözleşmelerinin asgari unsurlarını belirleme görevi verildiği gibi, aracı kurumlara da sözleşme kurulmadan önce genel müşterilere bazı ön bilgilendirme (kamuoyunu aydınlatma) prosedürlerinin uygulanması yükümlülüğü getirilmiştir. Görüldüğü üzere, eşitler arası ilişkileri düzenleyen ticari/adi sözleşmelerden farklı olarak, aracı kurum-genel müşteri arasında, sınırsız sözleşme serbestisinden bahsetmek mümkün değildir. Çünkü tüketici korumasının en önemli özelliklerinden biri, pazarda güçsüz durumda olan tüketicileri toplum yararını da dikkate alarak sınırsız sözleşme özgürlüğünün yaratabileceği olumsuz sözleşme şartlarına karşı korumak suretiyle kamu düzenini sağlamaktır14. Bu sebeple tüketicinin korunmasına yönelik düzenlemelerin birinci grubunda, tüketiciye henüz mal veya hizmet sağlanmadan, onu, zarara uğramadan önce korumayı amaçlayan kurallar yer almaktadır. Birinci gruptaki bu kurallar, daha çok sınaî ve ticarî faaliyetleri tüketici lehine denetleyen ve sınırlayan kamu hukuku kurallarıdır15.

Bu açıklamalar ışığında, tüketici hukukunda “ön bilgilendirme ilkesi”, sermaye piyasası hukukunda ise “kamuoyunu aydınlatma ilkesi” adıyla anılan, sözleşme kurulmasından önce tamamlanması gereken ve tüketiciyi henüz zarara sürüklenmeden önce bilinçlendirmeyi ve korumayı hedefleyen emredici “risk açıklaması” ve “uygunluk denetimi” prosedürlerinin, Ak Yatırım Menkul Değerler A.Ş. tarafından finansal tüketici Galip Yavuz’a usulüne uygun olarak yapılıp yapılmadığının irdelenmesi gerekmektedir.


5.    ÇERÇEVE SÖZLEŞME İMZALANMADAN ÖNCE AK YATIRIM TARAFINDAN GALİP YAVUZ’A (GENEL MÜŞTERİYE) RİSKLERİN AÇIKLANIP AÇIKLANMADIĞININ DEĞERLENDİRİLMESİ :

17.12.2013 tarih ve 28854 Sayılı Yatırım Kuruluşlarının Kuruluş ve Faaliyet Esasları Hakkında Tebliğ’in 25’inci maddesinde, “forex” aracı firmalarına “Müşteriye Risklerin Bildirilmesi” yükümlülüğü getirilmiş olup, ilgili risk bildirim formlarının müşterilere “sözleşme imzalamadan önce” ibraz edilmesi ve formun okunup anlaşıldığına dair müşterinin yazılı bir beyanının alınması emredici bir hükme bağlanmıştır:

Müşteriye risklerin bildirilmesi yükümlülüğü
MADDE 25 – (1) Yatırım kuruluşları, yatırım hizmet ve faaliyetleri kapsamında çerçeve sözleşme imzalamadan önce 31 inci maddede tanımlanan genel müşterilerine sermaye piyasası araçları ile yatırım hizmet ve faaliyetlerine ilişkin genel riskleri açıklamak ve bu amaçla asgari içeriği Kurulca belirlenmiş EK/1’de yer alan "Yatırım Hizmet ve Faaliyetleri Genel Risk Bildirim Formu"nun bir örneğini vermek ve bu formun okunup anlaşıldığına dair yazılı bir beyan almak ve bir örneğini müşteriye vermek zorundadır.

Madde hükmünden açıkça anlaşıldığı üzere, bir kamuoyunu aydınlatma prosedürü olan “risk açıklaması”, müşteriye (KAS) sözleşmesi imzalatılmadan “makul” bir süre önce tamamlanması gereken, genel müşteri kapsamındaki finansal tüketicileri korumaya dönük bir düzenlemedir. Tebliğ’in 25/1’nci maddesi, risk açıklamasının ne zaman ve ne şekilde yapılacağını ayrıntılı olarak düzenlemiş bulunmaktadır. Buna göre, aracı kurumlar, asgari içeriği Kurulca belirlenmiş risk bildirim formunun bir örneğini, henüz sözleşme imzalanmadan önce genel müşteri adaylarına verecek, adayın “forex” ürününün riskleri hakkında etraflıca düşünüp değerlendirme yapabilmesi temin edilecek, daha sonra formun okunup anlaşıldığına dair müşterinin yazılı bir beyanı alınacak ve ancak bundan sonra sözleşme imzalanması aşamasına geçilebilecektir.
                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                       
14Prof. Dr. A. Lâle SİRMEN; Bilkent Üniversitesi Hukuk Fakültesi Medeni Huku Anabilim Dalı Öğretim Üyesi, Tüketici Hukukunun Amacı ve Özellikleri; http://journal.yasar.edu.tr/wp-content/uploads/2014/01/8-Lale-S%C4%B0RMEN.pdf sayfa2468.
15Prof. Dr. A. Lâle SİRMEN, sayfa 2472.

Somut olayda, Galip Yavuz’a Ak Yatırım Menkul Değerler A.Ş. tarafından imzalatılan KAS çerçeve sözleşmesi ile “Risk Bildirim Formu” birlikte incelendiğinde, risk açıklama prosedürünün, Tebliğ hükmüne aykırı olarak tüketiciye “sözleşme dokümanı” adı altında ve sözleşme eki (EK-1) şeklinde sunulduğu ve bunların peş peşe imzalatıldığı görülmektedir. Halbuki “Risk Bildirim Formu” ile somutlaşan “risk açıklaması”, mevcut yasal düzenlemeye göre sözleşme safhasından önce tamamlanması gerektiği gibi, aynı zamanda sözleşmeden ayrı ve bağımsız olması gereken de bir prosedürdür. Somut olayda ise bu her iki yükümlülüğün birden ihlal edilmiş olduğu anlaşılmaktadır.

Uygulamada finans kuruluşları tarafından matbu olarak hazırlanan, tüketicilere madde hükümlerini müzakere etme ve değiştirme imkânı tanımayan, somut vakada olduğu gibi 40 sayfayı aşan finansal sözleşmeler, tüketicilerin çoğunlukla okumaya fırsat bulamadan imzaladıkları, “genel işlem şartı” niteliğindeki teknik sözleşmelerdir. Gerek banka mevduat hesabı sözleşmeleri, gerekse sermaye piyasası araçlarına ilişkin aracılık hizmeti sözleşmelerinin asgari içerikleri, uzman kamu otoriteleri (BDDK, SPK) tarafından belirlendiğinden, tüketicilerin işbu teknik ve kapsamlı sözleşmeler karşısındaki bilgi, tecrübe ve müdahale eksiklikleri, ilgili uzman kamu otoritelerinin düzenleme ve denetim faaliyetleriyle giderilmekte, bir başka ifadeyle, sözleşme tarafları arasındaki bilgi asimetrisi kamu gücüyle dengelenmektedir.

Fakat somut olayda olduğu gibi, işbu sözleşmelerin muhtevasına ait olmayan ve tüketicileri sözleşme öncesi piyasa riskleri hakkında bilgilendirmeyi amaçlayan matbu formların, usule aykırı olarak sözleşme setine eklenmiş olması, ilgili formların ön bilgilendirme amacını zayıflatmakta ve bu formların okunmadan imzalanmasına neden olmaktadır. Tebliğ hükmünün usul ve amacına aykırı olan bu uygulama, tüketicinin normal koşullar altında taraf olmayacağı hukuki bir işleme taraf olmasına neden olabilecek mahiyettedir.

“MAKUL” SÜRE KAVRAMI VE İHLALİ :

Burada eksikliği tartışılması gereken bir başka husus, risk açıklamasının sözleşme imzalanmasından “makul” bir süre önce yapılması gerekliliğidir. Buradaki “makul” süreden kasıt, finansal kuruluşlar tarafından kendilerine “risk bildirim formu” ibraz edildikten sonra, tüketicilerin yeterli risk değerlendirmesi yapabilmeleri, gerekirse formda yazılı bilgileri bağımsız piyasa uzmanlarına danışabilmeleri, tasarruflarını bu piyasaya aktarıp aktarmama kararını vermeden önce etraflıca düşünebilmeleri, hatta aile üyeleriyle fikir alışverişinde bulunabilmeleri için ihtiyaç duydukları bir “serinleme” süresinin finansal tüketicilere tanımak zaruretidir.

Bilgisiz ve tecrübesiz tüketicilerin (somut olayda ilkokul mezunu emekli bir terzinin) karmaşık yapıdaki “forex” işlemlerinin risklerini, kendilerine sunulan matbu risk bildirim formlarını bir defada okuduktan hemen sonra ve tümüyle idrak edebilmesini beklemek, hayatın olağan akışına aykırı düşmektedir. Zira tüketiciler, aracı kurumların “piyasa yapıcı-karşı taraf” olması halinin yaratacağı çıkar çatışmasını, risk bildirim formunu okusalar dahi hemen ve bütünüyle idrak edemezler. Bunun nedeni, bir aracı kuruluşun “piyasa yapıcı” olması ile “komisyoncu” olması arasındaki büyük farklılıkta kendini göstermektedir. “Komisyoncu” aracı kuruluş, alışılageldiği üzere, aracılık ettiği işlemler için sözleşme ile önceden belirlenmiş bir ücrete hak kazanmaktadır; fakat somut olaydaki gibi bir “piyasa yapıcı” firma, müşterisinin açtığı işlemin bizzat karşı tarafıdır. Bir diğer deyişle, müşteri kazanç sağladığında aracı firma veya aracı firmanın döviz tedarikçisi16  bu kazancı kasasından ödeyecek, aksine müşteri zarara uğradığında, bu zarar firmanın veya tedarikçisinin kasasına gelir olarak kaydedilecektir. Esasen bir kumarhane işleyişini andıran ve finans çevrelerinde zero-sum game (sıfır toplamlı oyun) olarak anılan böylesine keskin bir menfaat karşıtlığı, ortalama bir finansal tüketici için çok yenidir ve bu tür bir aracılık modelinin doğuracağı

16Portföy aracısı aracı kurumlar her zaman müşterilerinin karşı tarafı konumunda değildirler. Risk yönetim politikası çerçevesinde, müşteri işlemlerinin bir kısmını veya tamamını bir başka piyasa yapıcı likiditasyon kuruluşuna gönderebilirler. (STP) olarak tanımlanan bu uygulamada, müşteri işleminin karşısında aracı kurumu değil bir başka (yurtdışında yerleşik) bir finans kuruluşu bulunur. Her iki durumda da müşteri, zarara uğradığında bundan kazanç sağlayacak bir kasayla yarışmaktadır.

sonuçları tüketicilerin risk bildirim formunu okur okumaz kavrayabilmesi hemen hemen imkânsızdır.

Bunun yanında, tüketicilerin büyük çoğunluğu, “forex” işlemlerinde ilk defa “finansal kaldıraç” kavramıyla karşılaşmaktadırlar. Ortalama bir finansal tüketici, “kaldıraç” kavramının anlamını ve kaldıraç kullanımının ileride yapacağı döviz işlemlerine nasıl bir etkide bulunacağını risk bildirim formunu okur okumaz anlayabilecek bilgi ve tecrübeye de sahip değildir. Üstelik dava konusu maddi zararın meydana geldiği tarihte yürürlükte bulunan “forex” düzenlemesiyle, tavan kaldıraç oranı ülkemizde 1’e 100 olarak belirlenmiştir. Bir başka ifadeyle, aracı kuruluşlar, “forex” hesaplarına yatırdıkları teminatın 100 katına kadar tüketicilere kredi kullandırabilmektedir. Böylesine yüksek bir kredi (borçlanma) oranı ne tüketici kredilerinde ne de ticari kredi uygulamalarında mevcuttur. Örneğin konut kredilerinde müşterilere kullandırılan kredi miktarı, teminatın 5 katını geçememektedir (1’e 5). Ticari kredilerde dahi bu oran 1’e 10’un altındadır. Dahası, genellikle profesyonel yatırımcılara hitap eden Vadeli İşlem ve Opsiyon Piyasasında bile maksimum kaldıraç oranı 1’e 20’nin altındadır. Pay piyasası işlemlerinde ise “kaldıraç” bulunmamaktadır. Dolayısıyla, karmaşık “forex” işlemleri hakkında herhangi bir bilgi ve tecrübesi bulunmayan tüketicilere bir de bu işlemlerde kullanılmak üzere, ellerindeki tasarrufun 100 katına kadar kredi sağlanması, tüketiciler bakımından bu işlemlerin zararla sonuçlanmasını kaçınılmaz kılmaktadır. Ortalama bir perakende yatırımcının, kaldıraç etkisiyle maruz kalacağı “üslü” piyasa risklerini, risk bildirim formunu okur okumaz tasavvur edebilmesi ise mümkün değildir.

Hele ki risk bildirim formu, somut olaydaki gibi çok sayfalı sözleşme dokümanına dâhil edilmişse, tüketicinin işbu formu sözleşmeden ayırt edebilmesi ve okuyabilmesi dahi mümkün olmamakta, 40 sayfayı aşan matbu sözleşme seti hızlıca ve peş peşe imzalanarak dakikalar içinde firma yetkilisine teslim edilmektedir. Anılan nedenlerle, çok yönlü ve alışılmadık piyasa risklerinin etraflıca anlaşılabilmesi için gerekli “makul” bir süre tanımadan tüketicilere sözleşme imzalatmaya çalışmak, Tebliğ hükmünün amacına aykırı olacağı gibi, bu şekilde risk açıklamasının usulüne ve amacına uygun olarak gerçekleştirildiği de söylenemeyecektir.   

Hâlbuki finansal tüketicilerin korunmasına yönelik uluslararası bir standart getirmek üzere, OECD “Finansal Tüketicinin Korunması Görev Gücü” tarafından yapılan çalışmalarda, “risk açıklama” prosedürüne ilişkin henüz 2011 yılında aşağıdaki referans sonuçlara ulaşılmıştır17:
•      Tüketiciler, finansal ürün veya hizmetleri satın alırken, belirli bir dezavantaja sahiptir,
•    Davranışsal finans çerçevesinde, risk açıklama konusundaki geleneksel yaklaşımlar her zaman tüketicilerin ihtiyaçları ile uyuşmamaktadır,
•    Bu nedenle, etkin açıklama ve şeffaflık ilkesi uygulamaları ile tüketicilere uygun ve yeterli bilgi sağlayarak bu faktörlerin etkisi hafifletilebilecektir,
•    Bunun için tüketicilere sağlanacak bilgi ve açıklamaların bilinçli karar vermeyi en iyi şekilde kolaylaştıran formatta ve zamanda yapılması gerekmektedir,
•    Finansal ürün veya hizmet hakkında bilinçli bir karar vermelerini sağlamak üzere, tüketicilerin karşılaştıkları bilgileri sorgulayıp anlamalarına yetecek ölçüde müşterilere bir “yansıtma süresi18” de verilmesi gerekmektedir.

Somut vaka özelinde, “risk açıklama” prosedürünün sözleşme safhasıyla birleştirilmiş olması, diğer bir deyişle, risk bildirim formunun sözleşme eki biçiminde tüketiciye sunulmuş ve böylece  sözleşme ile sözleşme ekinde yer alan formun müşteriye peş peşe imzalatılmış olması, OECD tarafından belirlenen, “tüketicinin bilinçli karar vermesini en iyi şekilde kolaylaştıran ‘formatta’ ve ‘zamanda’ yapılması gerekliliğine” ve “finansal ürüne ilişkin karşılaştıkları bilgileri sorgulayıp

17 Kaynak: https://www.oecd.org/g20/topics/financial-sector-reform/G20EffectiveApproachesFCP.pdf
18 Yansıtma süresi (reflection period), uluslararası ceza hukukundan sermaye piyasası hukukuna aktarılmış hukuki bir kavramdır. Mağdurlara, karşılaştıkları travmatik olayın etkisinden kurtulmaları ve böylece sağlıklı bir savunma yapabilmeleri için tanınan serinleme süresini ifade eder. Bu süre, uluslararası uygulamalarda en az 30 gündür. Karmaşık bir sermaye piyasası ürünüyle karşılaşan tüketicilere de, ürünün risk-menfaat ilişkisini değerlendirebilecekleri makul bir yansıtma süresinin tanınması şartı, OECD çalışmalarıyla temel bir referans haline getirilmiştir.

anlamalarına yetecek ölçüde müşterilere bir ‘yansıtma süresi’ verilmesinin gerekliliğine” açık bir aykırılık oluşturmaktadır.

“Forex” işlemlerinin de dâhil olduğu 29252 Sayılı Finansal Hizmetlere İlişkin Mesafeli Sözleşmeler Yönetmeliği’nin “Ön Bilgilendirme Yöntemi” başlıklı 6’ncı madde hükmünde de, ön bilgilendirme ile sözleşme kurulması arasında “makul” bir sürenin geçmiş olması şartı aranmaktadır:

“(1) Tüketicinin; finansal hizmetlerin sunulmasına ilişkin bir mesafeli sözleşmenin kurulmasına yönelik iradesini açıklamadan önce, 5 inci maddenin birinci fıkrasında belirtilen tüm hususlarda, kullanılan uzaktan iletişim aracına uygun olarak en az on iki punto büyüklüğünde, açık, sade, anlaşılabilir ve okunabilir bir şekilde sağlayıcı tarafından yazılı olarak veya kalıcı veri saklayıcısı ile bilgilendirilmesi zorunludur.
(2) …ön bilgilerin tamamının, sözleşme kurulmadan ‘makul’ bir süre önce yazılı olarak veya kalıcı veri saklayıcısı ile verilmesi zorunludur.”

Benzer şekilde, 29363 Sayılı Tüketici Kredisi Sözleşmeleri Yönetmeliği’nin “Belirsiz süreli tüketici kredisi sözleşmelerinde ön bilgilendirme yükümlülüğü” başlıklı 7/1’inci madde hükmü şöyledir:

“Kredi verenin ve varsa kredi aracısının, belirsiz süreli tüketici kredisi sözleşmesinin kurulmasından ‘makul’ bir süre önce, sözleşme şartları hakkında aşağıdaki bilgileri içerecek şekilde tüketiciyi bilgilendirmesi zorunludur.”

Yine 6502 Sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun’un “Sözleşme öncesi bilgilendirme yükümlülüğü” başlıklı 33/1’inci madde hükmünde, ön bilgilendirme ile sözleşme kurulması arasında makul bir sürenin geçmiş olması şartı düzenlenmiştir:

“Konut finansmanı kuruluşları, tüketiciye, konut finansmanı sözleşmesinin koşullarını içeren sözleşme öncesi bilgi formunu, sözleşmenin kurulmasından ‘makul’ bir süre önce vermek zorundadır.”

Yukarıda anılan yasal düzenlemelerden anlaşıldığı üzere, finansal hizmetlere ilişkin tüketicilerin sözleşme öncesi bilgilendirilmesi şartı, Türk hukukuna hâkim bir ilkedir. Ön bilgilendirme prosedürü ile sözleşme kurulması safhası, düzenlemelerde “makul” süre ile birbirinden ayrılmış, hem içerik olarak hem de zaman olarak farklı aşamalara tâbi kılınmıştır.

Yasakoyucunun düzenlemelerde belirli bir zaman aralığına değil de “makul” süre kavramına atıfta bulunması, sürenin belirlenmesinde bir esneklik sağlamakta ve somut olaya ait koşulların ayrı ayrı değerlendirilebilmesine imkân sağlamaktadır. (Mülga) 4077 Sayılı TKHK’nun 10/B madde hükmü, “Sözleşme öncesi bilgi formunun tüketiciye verilmesini takip eden 1 (bir) iş günü geçmeden imzalanan sözleşme geçersizdir.” şeklinde bir düzenleme getirmiş idi; fakat uygulamada bu sürenin her tüketici bakımından yeterli olmayabileceği değerlendirilmiş ve 6502 Sayılı Kanun’da “1 işgünü” yerine “makul bir süre” kavramı tercih edilmiştir.

Sonuç olarak; finansal hizmetlere ilişkin tüketicilere sözleşme imzalatılmadan önce verilmesi gereken ön bilgilendirme formları (ve bu arada risk bildirim formu), sözleşme imza tarihinden makul bir süre önce tüketicilere okutulup imzalatılmak zorundadır. “Makul” sürenin 1(bir) işgününden az olamayacağı açıktır. Finansal ürünün içerdiği risk ve karmaşıklık arttıkça, bunun yanında tüketicinin bilgi ve deneyim eksiklikleri de dikkate alınarak, “makul” süre 1 (bir) hafta veya yeri geldiğinde daha uzun bir süre de olabilecektir. Her hâlükârda bu süre 1 (bir) işgününden az olamayacaktır. 

Somut olayda, yüksek kaldıraçlı “forex” işlemleri, mevcut finansal araçlar arasında bilinen en karmaşık ve en riskli üründür. Dahası, uluslararası düzenlemelerdeki genel yaklaşım, “forex” işlemlerinin tüketicilere uygun olmadığı yönündedir. Örneğin Alman sermaye piyasası otoritesi (BaFin), “forex” ürününün perakende yatırımcılara satılmasını yasaklamış19, Fransa ve Belçika’da


ise “forex” işlemleri hakkında reklam ve tanıtım yapılmasına yasak getirilmiştir20. Hâlihazırda ülkemizdeki 5,5 yıllık “forex” tecrübesi sonucunda elde edilen matematiksel veriler, tüketicilerin bu piyasada %98 oranında zarara sürüklendiğini ortaya koymuş durumdadır. O halde, ilkokul mezunu ve 80 yaşındaki Galip Yavuz’a imzalatılan “forex” çerçeve sözleşmesi ile risk bildirim formunun aynı tarihli oluşu, böylesine karmaşık ve yüksek risk içeren bir finansal hizmete ilişkin, tüketiciye risk değerlendirmesi yapabileceği asgari 1 (bir) işgünü dahi süre tanınmaması, finansal tüketicinin normal şartlar altında taraf olamayacağı bir hukuki ilişkiye taraf olmasına yol açabilecek bir usulsüzlük olarak karşımıza çıkmaktadır.

Somut olaydaki bir başka hukuka aykırılık iddiası, risk bildirim formunun imzalı bir suretinin Galip Yavuz’a bırakılmamış olmasıdır. Ak Yatırım Menkul Değer A.Ş. tarafından Galip Yavuz’a imzalatılan KAS çerçeve sözleşme setinin EK-1’inde yer alan 5 sayfalık risk bildirim formu incelendiğinde, 5’inci sayfada matbu olarak “formun bir suretini elden teslim aldığımı kabul ve beyan ederim” ibaresine yer verildiği görülmekle birlikte, “genel işlem şartı” niteliğindeki bu tür basılı ifadelerin tek başına risk bildirim formunun Galip Yavuz’a verildiğini ispatlamak yönünden bir değerinin olmayacağı açıktır.

17.12.2013 tarih ve 28854 Sayılı Yatırım Kuruluşlarının Kuruluş ve Faaliyet Esasları Hakkında Tebliğ’in 25/1’inci madde hükmü uyarınca, “risk bildirim formu”nun imzalı bir örneği müşterinin uhdesinde bırakılmak zorundadır. Bunun nedeni, müşterinin okumadan ya da hızlıca okuyup imzaladığı risk bildirim formunu daha sonra yeniden ve etraflıca inceleyip değerlendirmesine fırsat verilmesidir. Çünkü finansal tüketiciler, karmaşık yapıdaki finansal ürünlerin risklerini kısa sürede idrak edebilecek bilgi ve piyasa deneyiminden yoksundurlar. Sonuç olarak, risk bildirim formunun tüketiciye çerçeve sözleşmeyle birlikte ibraz edilmiş olmasının yanında, formun imzalandıktan sonra müşteriden geri alınması ve imzalı bir örneğinin emredici düzenlemeye rağmen tüketicinin uhdesinde bırakılmamış olması da Tebliğ hükmüne aykırılık oluşturacaktır.


6. KAMUOYUNU AYDINLATMA İLKESİNİN GEREĞİ OLAN “UYGUNLUK TESTİ” PROSEDÜRÜNÜN GALİP YAVUZ’A (GENEL MÜŞTERİYE) UYGULANMADIĞI İDDİASININ DEĞERLENDİRİLMESİ :

Finansal tüketicilerin (genel müşterilerin) “forex” piyasasına uygunluk denetimi, 17.12.2013 Tarih ve 28854 Sayılı Yatırım Kuruluşlarının Kuruluş ve Faaliyet Esasları Hakkında Tebliğ’in “Uygunluk Testi” başlıklı 33’üncü maddesinde düzenlenmiştir.

Genel müşterilerin “forex” piyasasına uygun olup olmadığını değerlendirme amacı taşıyan, bu sebeple hem “forex” çerçeve sözleşmesinin imzalanmasından önce, hem de risk bildirim formlarının imzalanmasından önceki bir tarihte yapılması gereken uygunluk denetimi, içeriği Sermaye Piyasası Kurulu tarafından belirlenen matbu “uygunluk testi” formlarıyla gerçekleştirilmektedir.

“Forex” gibi genellikle risk yönetimi (hedge) amacıyla kullanılan ve çoğunlukla profesyonel yatırımcılara hitap eden çok riskli işlemlerin tüketicilere uygunluğunun denetimi, yatırımcıların korunması bakımından olmazsa olmaz bir ön değerlendirme prosedürüdür. Zira ülkemizde “forex” piyasasının korunma (hedge) amacı bilinmediği gibi, bu işlemlerin kasıtlı ve sistematik olarak tüketicilere hitap ettiği yönünde, bir dönem hileli ve saldırgan reklam kampanyaları yürütülmüştür. Bu manipülatif şartlar altında, işbu “Uygunluk Testi” prosedürünün önemi daha da artmaktadır.

Ayrıca, Dünya Bankası ve Sermaye Piyasası Kurulu işbirliği ile hazırlanan “Türkiye Finansal Yeterlilik Araştırması”nın ön sonuçlarına göre, ülkemizde finansal okuryazarlık oranının düşük seviyelerde olduğu tespit edilmiştir21. Dolayısıyla, Türk tüketicisinin karmaşık forex işlemlerinin risklerini anlayabilme ve doğru değerlendirebilme yetisi son derece zayıf olup, işbu finansal ürünü tüketmeye başlamadan önce uygunluk denetiminden geçmeleri hayatidir.

20Uluslararası Menkul Kıymetler Komisyonu (IOSCO)’nun 2016 yılı OTC/Forex Raporu, www.iosco.org
21Finansal Tüketicinin Korunması Eylem Planı, s.2.

Nitekim tüketici Galip Yavuz, finansal işlemler hakkında herhangi bir bilgi ve tecrübesi bulunmayan, yaşı itibariyle de internet ve bilgisayar teknolojilerine tümüyle yabancı olan bir terzi emeklisidir. Bu profildeki bir tüketiciye Dünyanın en karmaşık ve en riskli piyasası olarak kabul edilen “forex” hesabı açmak, hesap açmadan önce Galip Yavuz’u zorunlu olmasına rağmen uygunluk denetimine tâbi tutmamak, müşterinin normal koşullarda taraf olmayacağı bir sözleşmeye taraf olmasına sebebiyet verebilecek ağırlıkta bir hukuka aykırılıktır.

Hâlihazırda, 29021 Sayılı Başbakanlık Genelgesi ekinde yayınlanan Finansal Tüketicinin Korunması Eylem Planı’nda,
•    Finansal tüketicilere yönelik ürün ve hizmetlerin tüketicilerin ihtiyaç ve profillerine uyumlu olmasının sağlanması,
•    Ürün, hizmet ya da tavsiye vermeden önce finansal tüketicinin kapasitesinin, durumunun ve ihtiyaçlarının etkili şekilde değerlendirilmesinin sağlanması22  hedeflenmiştir.

Başbakanlık Eylem planında belirtildiği gibi, “uygunluk testi” prosedürü, finansal tüketicilere ürün, hizmet ya da tavsiye verilmeden önce tamamlanması gereken bir ön-denetim aşamasıdır. Çünkü uygunluk testiyle amaçlanan, tüketicinin “forex” ürününü doğru değerlendirip değerlendirmediğini, bu ürünün tüketicinin ihtiyaç ve profiliyle uyumlu olup olmadığını henüz sözleşme kurulmadan ve finansal işlemlere başlamadan önce ölçmektir. Tüketicinin sözleşme kurulmasından önce uygunluk denetimine tâbi tutulmaması veya sözleşme kurulduktan ve işlemlere başladıktan sonra tüketiciye uygunluk denetimi yapılmaya çalışılması halinde, perakende yatırımcıların korunması amacına aykırı düşüleceği ve bu şekilde prosedürün “ön-denetim” özelliğinin ortadan kalkacağı açıktır.

Bununla beraber, “uygunluk testi” ile somutlaşan ön denetim prosedürü, sadece sözleşmeden önce değil, aynı zamanda “risk açıklaması” safhasından da önce tamamlanmış olması gereken bir prosedür olarak karşımıza çıkmaktadır.

Gerçekten, 17.12.2013 tarih ve 28854 Sayılı Yatırım Kuruluşlarının Kuruluş ve Faaliyet Esasları Hakkında Tebliğ’in “Uygunluk Testi” başlıklı 33/1’inci maddesinde;

“Uygunluk testi, yatırım kuruluşu tarafından pazarlanan ürünün müşteriye uygun olup olmadığının değerlendirilmesi amacıyla, müşterilerin söz konusu ürün veya hizmetin taşıdığı riskleri anlayabilecek bilgi ve tecrübeye sahip olup olmadıklarının tespit edilmesidir.” demektedir.

Tebliğ hükmünden açıkça anlaşıldığı üzere, “Uygunluk Testi”, müşterilerin (KAS) işlemlerinin taşıdığı riskleri anlayabilecek bilgi ve tecrübeye sahip olup olmadıklarını ölçen bir ön değerlendirme safhası olup, bu tespiti yapmadan müşteriye risk açıklamasında bulunmanın da bir anlamı olmayacaktır. Zira “risk açıklaması”, ancak açıklanacak riskleri anlayabilecek bilgi ve tecrübeye sahip müşteriler için mümkün olabilecektir. Somut olaydaki gibi “Uygunluk Testi” prosedürüne tabi tutulmayan, böylelikle piyasa risklerini anlayıp anlamadığı değerlendirilmeyen Galip Yavuz’a risk bildirim formu imzalatılmış olması, tüketiciye piyasa risklerinin açıklandığı sonucunu da doğurmayacaktır.

Somut olayda, emredici bir hükme bağlanmasına karşın, tüketici Galip Yavuz’a Ak Yatırım Menkul Değerler A.Ş. tarafından “forex” işlemlerine uygunluk denetimi (testi) yapılmadığı iddia edilmektedir. Bir diğer iddia, taraflar arasında sözleşme kurulduktan ve Galip Yavuz’a “forex” hesabı açıldıktan sonraki bir tarihte, Ak Yatırım Menkul Değerler A.Ş.’nin işbu uygunluk testini hesap sahibine değil, usulsüz olarak Galip Yavuz’un oğlu üçüncü kişi Hakan Yavuz’a uygulamış olmasıdır.

Olay anlatımına göre, Ak Yatırım müşteri temsilcisi Mahmure Erakın, Galip Yavuz’un oğlu Hakan Yavuz’u telefonla arayarak, zorunlu “uygunluk testi” prosedürünün Galip Yavuz’a uygulanmamış

22Finansal Tüketicinin Korunması Eylem Planı, s.25. 2014/10 sayılı Başbakanlık Genelgesi 5 Haziran 2014 tarihli ve 29021 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanmıştır.

olduğunu, bu eksikliğin bir an evvel tamamlanması gerektiğini beyan etmiştir. Hesap sahibinin oğlu Hakan Yavuz, babasının köyde (Rize’nin Pazar ilçesine bağlı Suçatı köyünde) istirahat halinde bulunduğunu, kısa sürede İstanbul’a dönemeyeceğini bildirmiştir. Bunun üzerine, Galip Yavuz ad ve hesabına uygunluk testi yapmaya yetkisi bulunmayan oğul Hakan Yavuz, Akbank Feriköy şubesine babası yerine uygunluk testini gerçekleştirmek üzere davet edilmiştir. Oğul Hakan Yavuz, “ben babam adına bu işlemi gerçekleştirebilir miyim?” dediğinde, “tamam” denmiş ve muhatap kabul edilmiştir. Şubeye giden oğul Hakan Yavuz’u, şube çalışanı Yeliz Beşikçi karşılamış, kendisine uygunluk testi sorularının yer aldığı bir tablet bilgisayar verilmiştir. Bu sırada oğul Hakan Yavuz’a, “forex” işlemleri açabilmek için, test sorularına agresif/“çok yüksek riskli” yazan cevapların işaretlenmesi gerektiği müşteri temsilcisi Mahmure Erakın tarafından teklif ve tavsiye edilmiştir. 

Öncelikle yukarıda anlatılan olayın ispatı yargılamayı gerektirmektedir. Aracı kuruluşlar ile müşterileri arasında KAS işlemlerine ilişkin telefon görüşmesi ses kayıtları, 29432 Sayılı Belge ve Kayıt Düzeni Tebliğ’i hükümleri gereğince aracı kuruluşlar nezdinde 3 yıl süreyle saklanması zorunlu kayıtlar arasındadır:

Yatırımcılarla iletişime ilişkin tutulacak diğer kayıtlar
MADDE 26 ‒ (1) Tebliğin ilgili maddelerinde belirtilen hususlar saklı kalmak kaydıyla yatırım kuruluşlarının kaldıraçlı alım satım işlemleri ile ilgili olarak reklam, tanıtım, pazarlama, analiz desteği gibi faaliyetleri de dahil olmak üzere; yatırımcılarla sözlü, yazılı ve her türlü elektronik ortamdaki iletişimlerini 27 nci madde uyarınca saklamaları zorunludur.


Gerek söz konusu ses kayıtları, gerek uygunluk testinin yapıldığı bilgisayar “log” kayıtları, gerekse Akbank Feriköy şubesinin uygunluk testinin sisteme girildiği tarihteki kamera kayıtlarının incelenmesi veya şube çalışanı Yeliz Beşikçi’nin tanıklığına başvurulması halinde uygunluk testinin kim tarafından yapıldığı ve test sorularına verilecek cevaplar hakkında Ak Yatırım personelince Hakan Yavuz’a herhangi bir telkinde bulunulup bulunulmadığı açıklığa kavuşabilecektir.

Şayet Ak Yatırım, “forex” işlemlerine uygunluk denetimini bizzat müşterisi Galip Yavuz yerine, herhangi bir yetki belgesi olmaksızın üçüncü bir kişiyle gerçekleştirmeye çalışmış ve ardından test sonuçlarının, hesap sahibi Galip Yavuz tarafından doldurulduğuna dair gerçeğe aykırı bir kayıt oluşturmuş ise bu usulsüz eylemin iyiniyetten uzak olacağı açıktır. Bu durumda müşteriye karşı dürüstlük ve sadakat borcunun ihlali söz konusu olacağı gibi, iddia olunan usulsüzlük, 6362 Sayılı Kanun’un “Güveni Kötüye Kullanma ve Sahtecilik” başlıklı 110’uncu madde hükmü kapsamında da şikâyete konu olabilecektir.

Hâlbuki 28854 Sayılı Tebliğ’in “Uygunluk Testi” başlıklı 33/7’nci madde hükmü açıkça, “Müşterilere bu bilgilerin, sunulacak hizmet ve faaliyetlerin kendilerine uygun olup olmadığının değerlendirilmesi amacıyla talep edildiğinin bildirilmesi gerekir. Yatırım kuruluşları, müşterilerine söz konusu bilgileri vermemeleri hususunda telkinde bulunamaz” demektedir. Madde hükmü uyarınca, uygunluk testinin bizzat hesap sahibi müşteriye uygulanacağı ve bu sırada aracı kurum personelince müşteriye herhangi bir telkinde bulunulamayacağı izahtan varestedir.

7.    GALİP YAVUZ ADINA AK YATIRIM NEZDİNDE AÇILAN “FOREX” HESABINDA, MÜŞTERİNİN RIZASI DIŞINDA 10.000’İN ÜZERİNDE ALIM SATIM İŞLEMİ YAPILDIĞI İDDİASININ DEĞERLENDİRİLMESİ:

11.07.2013 Tarih ve 28704 Sayılı Yatırım Hizmetleri ve Faaliyetler ile Yan Hizmetlere İlişkin Esaslar Hakkında Tebliğ’in “Elektronik ortamda alım satım emirlerinin iletimi” başlıklı 35/3.(f) madde hükmü uyarınca,

Yatırım kuruluşları elektronik işlem platformunun müşteri rızası olmaksızın üçüncü kişilerce kullanımını engellemeye yönelik gerekli güvenlik tedbirlerini almak ve elektronik işlem platformunun üçüncü kişilerce kullanılıp kullanılmadığına yönelik düzenli incelemelerde bulunmakla yükümlüdürler.

Aynı zamanda müşterileri ile KAS çerçeve sözleşmesi imzalanması sırasında, içeriği Sermaye Piyasası Kurulu tarafından belirlenen “GERÇEK FAYDALANICI BEYAN FORMU” başlıklı belgeyi aracı kuruluşların müşterilerine imzalatmış olması gerekmektedir. Şayet hesap sahibi müşteri ile hesapta alım satım işlemleri gerçekleştiren birbirinden farklı kişiler ise o vakit üçüncü kişiyi hesabında alım satım yapaya yetkili kıldığına dair müşteriden Noter onaylı bir vekaletname alınması zorunludur. Aracı kuruluş, yetki belgesinin aslını veya onaylı suretini temin etmeden üçüncü kişinin müşteri hesabından açtığı işlemleri kabul edemez. Yetki belgesinin sunulmaması halinde, hesap sahibi müşteriye derhal yazılı bir uyarıda bulunulması, yetki belgesi sunulmaması halinde sözleşmenin aracı kuruluş tarafından feshedileceğinin uyarı metninde yer alması gerekmektedir. Gerçek faydalanıcı olarak beyan formuna müşterinin adı yazılmış olmakla beraber, hesaptaki işlemlerin müşteri tarafından açılmadığına dair makul bir şüphenin bulunması halinde yine yukarıda anılan prosedürü uygulamak aracı kuruluşun sorumluluğundadır.

Somut olayda ileri sürülen hukuka aykırılık, “uygunluk testi” örneğinde olduğu gibi, Ak Yatırım personelinin müşterisi Galip Yavuz yerine sözleşmenin tarafı olmayan ve yetki belgesi de bulunmayan üçüncü kişi Hakan Yavuz’u muhatap aldığı, Hakan Yavuz’un babası adına alım satım yapmaya teşvik edildiği, bu maksatla aracı kurum personeli tarafından üçüncü kişi Hakan Yavuz’a genel alım satım tavsiyeleri verildiği, tavsiyeler doğrultusunda Hakan Yavuz’un hesapta çok sayıda işlem gerçekleştirdiği, yetkisiz üçüncü kişi tarafından açıldığı açıkça bilinmesine rağmen Ak Yatırım personelinin tüm bu işlemleri kabul ettiği yönündedir.

Ak Yatırım nezdinde Galip Yavuz adına açılan 896604 numaralı “forex” hesabı incelendiğinde, bir yıldan az bir sürede hesaptan 10.000 sayısının üzerinde alım satım işlemi yapıldığı anlaşılmaktadır. Bu da hesaptan günde ortalama 50 civarı alım satım işlemi gerçekleştirildiği sonucunu ortaya çıkartmaktadır. Böylesine yüksek sayıda işlem açma imkân ve kapasitesinin hesap sahibi Galip Yavuz’da bulunmadığı açıktır. Bilgisayar ve akıllı telefon kullanma becerisi dahi olmayan seksen yaşında ve ilkokul mezunu Galip Yavuz’un bu araçları kullanarak günde ortalama 50 ve toplamda 10.000 sayısının üzerinde “forex” işlem açamayacağı ortadadır. Çalışmalarında ve karar almada gerekli mesleki özen ve titizliği göstermek zorunda olan Ak Yatırım personelinin bu kadar açık bir imkânsızlığı fark etmemiş olması ise doğal değildir.

Halihazırda, değerlendirilmek üzere tarafımıza sunulan telefon görüşmesi kayıtlarından, Ak Yatırım çalışanları Etem Deniz Kıyıcı, Zeynep Arslan, Hülya Ayanoğlu, Mahmure Erakın ve Eralp Ünver’in sözleşme ilişkisi boyunca sürekli hesap sahibinin oğlu Hakan Yavuz ile telefon iletişimi kurduğu, bu görüşmelerde yetkisiz üçüncü kişi Hakan Yavuz’a alım satım yapmasına yarayacak genel yatırım tavsiyelerinde bulunulduğu, üçüncü kişi Hakan Yavuz’un babasının hesabında açtığı işlemlerle ilgili teknik aksaklıkları veya işlem açamama sorunlarını gerek telefon gerekse WhatsApp mesajları ile defalarca Ak Yatırım personeline ilettiği, personelin Hakan Yavuz’u hesap sahibi gibi muhatap aldığı, hatta Ak Yatırım personelinin çok sayıda alım satım işlemi açarak şirkete yüksek komisyon geliri kazandırdığı için Hakan Yavuz’a övgü içerikli ifadeler kullandığı, yine Hakan Yavuz’un açtığı işlemler zarara uğradığında aracı kuruluş personelince teselli edildiği, işlemler kazanç sağladığında ise tebrik edildiği anlaşılmaktadır.

Daha önce de ifade ettiğimiz üzere, yatırım kuruluşları ile müşterileri arasında kaldıraçlı alım satım işlemleri üzerine yapılan telefon görüşmelerinin ses kayıtları, 29432 Sayılı Yatırım Hizmet ve Faaliyetleri ile Yan Hizmetlere İlişkin Belge ve Kayıt Düzeni Hakkında Tebliğ hükümleri gereğince aracı kuruluşlar tarafından 3 yıl süreyle saklanmak zorundadır. Hal böyleyken, üçüncü kişi Hakan Yavuz tarafından kayda alınan, içeriği özel hayata ilişkin olmayıp kaldıraçlı alım satım işlemlerini konu alan ve nihayet aracı kuruluş tarafından da kayda alınması emredici hükme bağlanan telefon görüşmelerinin delil değeri olduğu açıktır. Bu aşamada, aşağıda telefon numarası, tarih ve saati yazılı telefon görüşmesi kayıtlarının, aynı tarih ve saatte Ak Yatırım Menkul Değerler A.Ş. bünyesinde tutulan kopyalarıyla mukayese edilmesi ve kayıt içeriklerinin doğruluğunun tespit edilmesi gerekmektedir:

Ak Yatırım Menkul Değerler A.Ş.’nin 0212 393 17 83 no’lu telefonu ile 0530 766 67 35 no’lu telefon arasında, kaldıraçlı alım satım işlemlerine ilişkin gerçekleştiği ileri sürülen bir kısım görüşmenin tarih ve saatleri:
27.04.2016 tarihli, saat 10:42
28.04.2016 tarihli, saat 10:44
28.04.2016 tarihli, saat 12:35
29.04.2016 tarihli, saat 16:58
29.04.2016 tarihli, saat 17:25
06.05.2016 tarihli, saat 11:17
06.05.2016 tarihli, saat 16:11
06.05.2016 tarihli, saat 16:16
09.05.2016 tarihli, saat 09:07
11.05.2016 tarihli, saat 10:39
11.05.2016 tarihli, saat 10:42
14.05.2016 tarihli, saat 12:14
16.05.2016 tarihli, saat 09:54
16.05.2016 tarihli, saat 14:16
15.06.2016 tarihli, saat 12:13
17.06.2016 tarihli, saat 09:59
20.05.2016 tarihli, saat 09:36
27.06.2016 tarihli, saat 12:06

Ak Yatırım çalışanı Etem Deniz Kıyıcı ile hesap sahibinin oğlu üçüncü kişi Hakan Yavuz arasında geçtiği ileri sürülen 06.02.2016 ve 08.02.2016 tarihli WhatsApp yazışmaları: “Hakan Bey… altın biraz gevşedi çok şükür… Eğer bir şey varsa sizin hakkınızı her türlü koruruz merak etmeyin”, “Hakan Bey selam, durumu (işlemi kapatamaması sorununu) bir iki kişiye aksettirdim. Şu an departman kapalı ama mail de atacağım…”

8. SONUÇ

Yukarıda yapılan hukuki açıklamalardan da anlaşılacağı üzere,

1.    Kamuoyunu aydınlatma ilkesi gereğince emredici hükme bağlanan ve niteliği gereği sözleşme öncesi genel müşterilerin bilgilendirilmesi ve bilinçlendirilmesi amacını taşıyan “Risk Bildirim Formu” prosedürünün somut olayda Ak Yatırım Menkul Değerler A.Ş. tarafında Galip Yavuz’a usulüne uygun olarak uygulanmadığı kanaatine varılmıştır.

Yine yatırım kuruluşu tarafından pazarlanan ürünün müşteriye uygun olup olmadığının değerlendirilmesi amacını taşıyan, aynı zamanda müşterilerin söz konusu ürün veya hizmetin taşıdığı riskleri anlayabilecek bilgi ve tecrübeye sahip olup olmadıklarını ölçen ve niteliği gereği sözleşme kurulmadan önce yapılması gereken “Uygunluk Testi” prosedürünün de Ak Yatırım Menkul Değerler A.Ş. tarafında Galip Yavuz’a usulüne uygun olarak uygulanmadığı kanaatine varılmıştır.

Galip Yavuz’un yaşı, eğitimi, çalışma hayatı, finansal piyasalara ilişkin bilgi ve tecrübe düzeyi dikkate alındığında, yukarıda anılan hukuka aykırılıkların Galip Yavuz’u normal koşullarda taraf olmayacağı bir hukuki ilişkiye taraf olmaya sürükleyecek ağırlıkta olduğu, bu sebeple müşterinin Ak Yatırım Menkul Değerler A.Ş. nezdinde açılan “forex” hesabında oluşan maddi zarardan aracı kuruluşun sorumlu olduğu kanaatine ulaşılmıştır.

2.    Sözleşme tarihinde eksik bırakılan “Uygunluk Testi” prosedürünün daha sonra Ak Yatırım Menkul Değerler A.Ş. tarafından Galip Yavuz yerine, herhangi bir yetki belgesi olmaksızın üçüncü kişi Hakan Yavuz’a uygulandığı yönündeki iddianın gerçekliği,  gerek uygunluk testinin yapıldığı bilgisayar “log” kayıtları, gerekse Akbank Feriköy şubesinin uygunluk testinin sisteme girildiği tarihteki kamera kayıtlarının incelenmesi veya şube çalışanı Yeliz Beşikçi’nin tanıklığına başvurulması ile ortaya çıkartılabilecektir.

3.    Galip Yavuz’un Ak Yatırım Menkul Değerler A.Ş. nezdindeki “forex” hesabında, 1 yıldan az bir sürede 10.000’in üzerinde alım satım işlemi izlenmekte olup, günde yaklaşık 50 adet alım satıma tekabül eden bu işlemlerin seksek yaşında emekli bir terzi olan Galip Yavuz’un karar ve iradesiyle açılmış ve yönetilmiş olması imkân dahilinde değildir.  Çalışmalarında mesleki özen ve titizlikle hareket etmesi gereken ve aynı zamanda müşterisine karşı özen ve sadakat yükümlülüğü altında olan Ak Yatırım Menkul Değerler A.Ş.’nin şüpheli durumu Galip Yavuz’a bildirmemesi ve hesapta açılan işlemleri sorgulamadan kabul etmesi hukuka aykırı olup, bu sebeple aracı kuruluşun Galip Yavuz’un uğradığı maddi zararı tazmin etmesi gerektiği gibi, aracı kuruluşun hesapta açılan işlemlerden elde ettiği spread komisyonu, swap ve benzeri maddi menfaatleri de Galip Yavuz’a iade etmesi gerektiği kanaatine ulaşılmıştır.

4.    Ak Yatırım Menkul Değerler A.Ş. personelinin müşterisi Galip Yavuz yerine sözleşmenin tarafı olmayan ve yetki belgesi de bulunmayan üçüncü kişi Hakan Yavuz’u muhatap aldığı, aracı kurum personeli tarafından üçüncü kişi Hakan Yavuz’a düzenli olarak genel yatırım tavsiyeleri verildiği, Hakan Yavuz’un babasına ait “forex” hesabında çok sayıda işlem gerçekleştirdiği, yetkisiz üçüncü kişi tarafından açıldığı bilinmesine rağmen Ak Yatırım personelinin tüm bu işlemleri kabul ettiği yönündeki iddialara ilişkin tarafımıza sunulan deliller, iddiaların haklılığına işaret etmekle birlikte, söz konusu delillerin, 29432 Sayılı Belge ve Kayıt Düzeni Tebliği’nin 26/1’inci madde hükmü uyarınca, aracı kuruluşun 3 yıl müddetle saklamak zorunda olduğu kayıtlarla mukayese edilmesi gerekmektedir. Taraflarca ayrı ayrı tutulan kayıtların eşleşmesi durumunda, Ak Yatırım Menkul Değerler A.Ş.’nin müşterisi Galip Yavuz’a karşı özen, sadakat, dürüst davranma ve bilgi verme yükümlülüklerini ihlal etmiş olacağı, bu sebeple aracı kuruluşun Galip Yavuz’un uğradığı maddi zararı tazmin etmesi gerekeceği gibi, aracı kuruluşun hesapta açılan usulsüz işlemlerden elde ettiği spread komisyonu, swap ve benzeri maddi menfaatleri de müşterisine iade etmesi gerekeceği tarafımızdan değerlendirilmektedir.11.12.2017


Avukat Levent KAMALI

Hakan YAVUZ

Sessiz çoğunluğun sesi. * Devletin bildiğini kimseden saklamam. * 0532 705 72 72.

Diğer Konular

Hukuki Mütalaa

HUKUKİ MÜTALAA



1. UYUŞMAZLIK KONUSU :

Aracı kurum AK Yatırım Menkul Değerler A.Ş. ile Galip Yavuz arasında bir “Kaldıraçlı Alım Satım İşlemleri Çerçeve Sözleşmesi” imzalanmıştır. Sözleşmenin kurulması aşamasından önce müşt

GİTÜSTE